裁判字號：最高法院98年台非字第255號刑事判決
裁判日期：民國98年09月17日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決九十八年度台非字第二五五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣基隆地方法院管轄之中華民國九十八年六月八日第二審合議庭確定刑事簡易判決（九十八年度簡上字第六四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度速偵字第五○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，由台灣基隆地方法院管轄之第二審合議庭依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。同法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為限。本件被告甲○○因賭博罪被判處有期徒刑三月於（民國）九十八年三月二十日入監服刑，期滿日為九十八年六月十九日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附原審卷可稽，顯見被告於九十八年五月二十五日之原審審判期日未到庭，乃係因身體受拘束所致，非無正當之理由。原審以被告經合法傳喚，無正當理由於審理期日不到庭，而不待其陳述逕行判決，自有依法不應為判決而為判決之違誤，並於判決顯然有影響，而屬判決違背法令（貴院九十七年台非字第五八四號參照）。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令；又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。查被告甲○○因賭博案件，經台灣基隆地方法院基隆簡易庭九十七年度基簡字第一四八○號刑事判決，判處有期徒刑三月。被告不服提起上訴，經原審即台灣基隆地方法院管轄之第二審合議庭（九十八年度簡上字第六四號）審理。原審九十八年五月二十五日下午四時審理期日之傳票，固於同年五月六日送達於被告之住所地台北縣○○鎮○○路○○○號。惟被告在審理期日前，已另因賭博案經判處有期徒刑三月確定，並於九十八年三月二十日入台灣基隆監獄基隆分監執行，同年六月十九日期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表之入出監資料在卷可稽（原審卷第十二頁）。原審未於審判期日前將應送達於被告之審判期日傳票囑託該監長官送達，亦未於審判期日提解被告到庭，則被告未到庭陳述，係因在監服刑身體受拘束所致，難謂無正當理由。次按違背刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定，依本院四十一年台非字第四七號、四十四年台非字第五四號判例意旨，原僅屬訴訟程序違法而非判決違法，但經本院九十一年六月十一日第七次刑事庭會議決議，倘確定判決違背刑事訴訟法第三百七十九條第六款之規定，「致有依法不應判決而判決之違誤，顯然於判決有影響者」，則屬判決違法而非僅訴訟程序違法。原審不待被告到庭陳述，逕行判決，其判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應判決而判決之違誤，顯然於判決有影響，依前開說明，自屬判決違背法令，且不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，為維護被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院管轄之第二審合議庭依判決前之程序更為審判，期臻適法。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中華民國九十八年九月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十二日
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