裁判字號：最高法院98年台非字第254號刑事判決
裁判日期：民國98年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第二五四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十八年五月二十七日第一審確定判決（九十八年度訴字第五一二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度毒偵字第五九一、七二四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品安非他命共毛重零點伍公克（併同難以完全析離之包裝袋貳只）均沒收銷燬之，注射針筒貳支、吸食器壹組均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品安非他命共毛重零點伍公克（併同難以完全析離之包裝袋貳只）均沒收銷燬之，注射針筒貳支、吸食器壹組均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號、九十七年度台非字第二一五號判決）。本件被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院九十四年度訴字第三七七號判決，判處有期徒刑五月確定（下稱Ａ案）；因施用第一級毒品案件，經台灣高等法院九十四年度上訴字第三九四四號判決，判處有期徒刑九月確定（下稱Ｂ案）；因搶奪案件，經台灣基隆地方法院九十五年度訴字第三一號判決，判處有期徒刑一年二月確定（下稱Ｃ案）；因施用第一級毒品案件，經台灣基隆地方法院九十五年度訴字第四七六號判決，判處有期徒刑六月確定（下稱Ｄ案）；因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院九十五年度基簡字第九四八號判決，判處有期徒刑六月確定（下稱Ｅ案）；因偽造文書、搶奪等案件，經台灣基隆地方法院九十五年度訴字第六五三號判決，判處有期徒刑十月、一年三月，嗣上訴後，經台灣高等法院九十五年度上訴字第四二六０號判決，就行使偽造私文書部分，改判處有期徒刑一年（下稱Ｆ案），搶奪部分，則駁回上訴（下稱Ｇ案）而均告確定。上開Ｂ至Ｇ等六案再經台灣高等法院九十六年度聲減字第三九四九號裁定，就Ｂ、Ｃ等二案裁定減刑並定應執行有期徒刑十月，就Ｄ至Ｇ等四案則裁定減刑並定應執行有期徒刑一年五月確定。上開七案經合併執行，嗣被告於民國九十七年八月二十九日假釋出監並付保護管束，其刑期屆滿之日為九十七年十一月二十三日。惟被告於假釋期間內因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院九十七年度基簡字第一三五七號判決，判處有期徒刑三月確定，其上開假釋即因而於本案判決前之九十八年二月五日經法務部撤銷，並於九十八年四月二十三日入監執行殘刑二月又二十五日，有被告之全國刑案資料查註表、台灣高等法院九十六年度聲減字第三九四九號裁定及台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十八年二月五日法矯決字第０九八０００三八二八號函、台灣基隆地方法院檢察署檢察官九十八年執更丁字第七八號、第七八之一號執行指揮書等影本附於台灣基隆地方法院檢察署九十八年度執聲非字第五號卷可稽。是被告於九十八年二月二十三日及同年三月十六日（犯）施用毒品罪時，上開施用毒品等七案所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。詎原判決以被告所犯施用毒品等七罪所處之有期徒刑，已於九十七年十一月二十三日因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，論以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月（九十四年度訴字第三七七號，下稱Ａ案）；因施用第一級毒品案件，經台灣高等法院判處有期徒刑九月（九十四年度上訴字第三九四四號，下稱Ｂ案）；因搶奪案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑一年二月（九十五年度訴字第三一號，下稱Ｃ案）；因施用第一級毒品，經同法院判處有期徒刑六月（九十五年度訴字第四七六號，下稱Ｄ案）；因施用第二級毒品，經同法院判處有期徒刑六月（九十五年度基簡字第九四八號，下稱Ｅ案）；因偽造文書、搶奪案件，經台灣高等法院判處有期徒刑一年、一年三月（九十五年度上訴字第四二六０號，下稱Ｆ案、Ｇ案），並均經確定。嗣台灣高等法院就前開後六案裁定減刑並定應執行刑（九十六年度聲減字第三九四九號）十月（Ｂ案、Ｃ案）、一年五月（Ｄ案、Ｅ案、Ｆ案、Ｇ案）。上開七案經合併執行後，被告於九十七年八月二十九日假釋，迄同年十一月二十三日始假釋期滿。惟被告於假釋出監後，於同年九月一日某時，因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑三月（九十七年度基簡字第一三五七號），旋經法務部於九十八年二月五日撤銷假釋，並於同年四月二十三日入監執行殘刑二月又二十五日，此有被告之全國刑案資料查註表、台灣高等法院九十六年度聲減字第三九四九號裁定、台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十八年二月五日法矯決字第０九八０００三八二八號函及台灣基隆地方法院檢察署檢察官九十八年執更丁字第七八號、第七八之一號執行指揮書可稽。是本件被告於九十八年二月二十三日犯施用第一級毒品罪及於同年三月十六日想像競合犯施用第一、二級毒品罪（從一重論處施用第一級毒品罪）時，上開施用毒品等七案所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。原判決不察，誤被告假釋已期滿，所犯前揭施用毒品等七罪未執行之刑，以已執行完畢論，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，就被告所犯施用第一級毒品二罪分別量處有期徒刑六月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年。扣案之第二級毒品安非他命共毛重０．五公克（併同難以完全析離之包裝袋二只）均沒收銷燬之，注射針筒二支、吸食器一組均沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條笫一項第二款，判決如主文。
中華民國九十八年九月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十二日
Ｅ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。