裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第706號刑事判決
裁判日期：民國105年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第706號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉貴林指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10777號，105年度毒偵字第1481號），本院判決如下：
主文劉貴林犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示主刑欄內之刑度及沒收欄內之沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。附表一所示沒收欄內之沒收，併執行之。
犯罪事實
一、劉貴林前於民國96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度毒聲字第175號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於96年7月31日執行完畢釋放。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，即再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第
715號判處應執行有期徒刑7月確定。詎其仍不知悔改，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月19日凌晨3、4時許，在臺中市○○區○○路邊其所駕駛之自小客車內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、劉貴林另明知海洛因及甲基安非他命乃毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於同時販賣第一、二級毒品之犯意，於105年4月20日晚上某時，在其當時位於彰化縣○○鄉○○路租屋處，向真實姓名年籍不詳綽號「 小董 」之成年男子，議妥以新臺幣（下同）60萬元之價格販入第一級毒品海洛因；及3萬元之價格販入第二級毒品甲基安非他命後，同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。並即利用其所有之電子磅秤及分裝袋予以分裝成第一級毒品海洛因共13包（含袋總毛重187.24公克；驗前純質淨重合計141.19公克，合計驗餘總淨重170.41公克）；第二級毒品甲基安非他命共4包（含袋總毛重120.68公克，驗前總純質淨重約110.92公克，合計驗餘總淨重116.61公克），而非法持有前揭第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並將之藏放於其隨身所攜帶之黑色皮包及當時所使用之車牌號碼00-0000號自小客車後行李箱內之藍色行李箱夾層，伺機販售牟利。
三、嗣於105年4月21日下午2時，經警於彰化縣○鄉鄉○○村○○路○段○○○巷○○○弄○○號後方約150公尺處農田逕行拘提劉貴林，當場於其所攜帶之黑色皮包內，扣得其所有，供其分裝販賣毒品所用之電子磅秤1台及分裝袋1包，及前揭販入後未及售出如附表二所示之第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命1包，及與本案無關之行動電話1支；另於其使用之F8-9009號自小客車內，扣得與本案無關之槍枝1把及子彈27發（就劉貴林所涉持有槍彈部分，經臺灣彰化地方法院另案審理）；劉貴林另於105年4月22日主動帶同員警前往當時停放於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號旁空地所停放之車號00-0000號自小客車後車廂內之行李箱夾層中，扣得其所有，前揭尚未及販賣如附表三所示之第一級毒品海洛因8包及第二級毒品甲基安非他命3包。
四、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆諸上開說明，足認本件被告應係販入、施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊筆錄及扣押物品目錄表上關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販入、施用之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
㈡就犯罪事實有關被告被訴施用第一級、第二級毒品部分：
⒈前揭犯罪事實之施用第一級、第二級毒品犯罪事實，業
據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承在卷，且被告經警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情，亦有臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司105年5月6日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（分見10
5年度偵字第10777號卷第26頁、第100頁），被告前揭不利於己之自白，核與事實相符。
⒉按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院99年度臺非字第49號、99年度臺非字第128號判決意旨參照）。本案被告前於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度毒聲字第175號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於96年7月31日執行完畢釋放。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，即再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第715號判處應執行有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，則其再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，參諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，而應按同條例第23條第2項規定，依法論科。
⒊從而，此部分事證明確，被告同時施用第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定，應予依法論科。
㈡就犯罪事實有關被告被訴販賣第一級、第二級毒品未遂部分：
⒈就被告此部分販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命後，未及售出即遭警查扣乙情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承在卷，且司法警察於犯罪事實所示之時間自被告處曾共查扣粉末2包、粉塊狀11包及淡黃色晶體共4包，有臺中市政府警察局豐原分局偵查隊扣押物品目錄表2紙及105年4月21日、105年4月22日查扣現場照片10紙在卷可參（分見105年度偵字第10777號卷第14頁反面、第75頁正反面，第27頁至第29頁、第77頁至第78頁）；而查扣之粉末2包及粉塊狀11包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，送驗粉末2包，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重2.33公克，純質淨重0.99公克（驗餘淨重2.32公克，空包裝總重0.90公克）；送驗粉塊狀檢品11包，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重168.25公克，純質淨重140.20公克（驗餘淨重168.09公克，空包裝總重15.76公克）；本案獲案毒品表登載毛重184.97公克，拆封實際稱得毛重187.24公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月16日調科壹字第10523011780號鑑定書1紙在卷可稽（見本院卷第33頁）；另所查扣之淡黃色晶體共4包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重為120.68公克（包裝袋總重約3.92公克），驗前總淨重約116.76公克，取0.15公克鑑定用磬，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約110.92公克乙情，有內政部警政署刑事警察局105年6月6日刑鑑字第1050044311號鑑定書1份在卷可參（見本院卷第35頁），從而，亦有第一級毒品海洛因共13包（含袋總毛重187.24公克；驗前純質淨重合計141.19公克；合計驗餘總淨重170.41公克）；第二級毒品甲基安非他命共4包（含袋總毛重120.68公克，驗前總純質淨重約110.92公克，合計驗餘總淨重116.61公克）扣案可資佐證，此外，並有被告所有之電子磅秤1臺及分裝袋1包扣案可資佐證，足認被告自白曾於前揭時、地販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，以上開電子磅秤及分裝袋予以分裝等不利於己之自白，應可認為與事實相符。
⒉販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。查本案被告雖亦有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，然被告於前揭時、地，同時販入之海洛因含袋總毛重達187.24公克、甲基安非他命含袋總毛重120.68公克，數量極鉅，與一般施用毒品者為供己施用所購入之數量相差甚多；且被告於偵訊時自承：其係因為當時所從事之工作，有廠商跑掉，所以打算轉售毒品賺取生活費等語（見
105年度偵字第10777號卷第83頁反面），足認被告於取得前揭第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，即有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，甚為灼然。⒊從而，此部分事證明確，被告基於營利之意圖，同時販入
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然尚未及售出即遭查獲而販賣未遂之犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按最高法院25年非字第123號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉
片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，業經最高法院以101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號、69年臺上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，
3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月
2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度台上字第5762號刑事判決參照）。）。是本案被告於上開犯罪事實所示意圖營利而販入扣案毒品之行為，其未及販出即遭查獲而未遂，應論以販賣未遂罪。
㈡核被告就犯罪事實部分，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪；就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪。
㈢再被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命雖
已分逾純質淨重10公克以上及20公克以上，而構成同法第11條第3項、第4項之罪，惟其此部分持有之低度行為，應為販賣第一級毒品未遂、第二級毒品未遂之高度行為所吸收；另其為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告於犯罪事實，係於同一時間、地點，將海洛因及甲基
安非他命混合燒烤吸煙，而同時施用，顯係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；又就犯罪事實部分，被告亦係基於營利，於同一時間、地點購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，亦係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之罪，亦為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。至被告所犯上開施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈查被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法
院以97年度訴字第715號判處有期徒刑6月、3日確定，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1879號判處有期徒刑7月、4月確定，上述罪刑經本院裁定定應執行有期徒刑1年3月確定（甲）；又因施用第一、二級毒品案件，分經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2529號判處有期徒刑7月、4月確定，及以97年度訴字第3004號判處有期徒刑9月、5月確定，及因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第152號判處有期徒刑3月確定，上開罪刑則經臺灣彰化地方法院以98年度聲字第1516號裁定定應執行有期徒刑2年確定（乙）；上述甲、乙案徒刑接續執行，於100年9月9日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上諸罪，均應論以累犯，除就販賣第一級毒品未遂罪法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。
⒉被告就犯罪事實所示犯行，已著手於販賣第一、二級毒
品犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
被告就犯罪事實從一重論以販賣第一級毒品未遂之犯罪事實，於偵查及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯如犯罪事實所示之從一重論以販賣第一級毒品未遂犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告於販入尚未及售出海洛因及甲基安非他命時，即遭員警查扣，尚未實際生對他人身心健康及社會治安之侵害，且被告於遭警查扣數量非多如附表二所示之海洛因及甲基安非他命後，另主動帶同員警查扣如附表三所示數量非微之海洛因及甲基安非他命，足認被告犯後態度尚佳，被告相對於長期大量販賣毒品之大毒梟，及其他非屬大毒梟，然已販賣毒品既遂者而言，對於社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘就被告依照原應量處之毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑即死刑及無期徒刑，並於適用刑法第25條第
2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，仍失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟及已販賣既遂者之惡行有所區隔。爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如犯罪事實所示從一重論以販賣第一級毒品未遂之犯行，酌予減輕其刑。
⒌綜前，就被告所犯從一重論以販賣第一級毒品未遂罪部分
，符合前揭1種加重及3種減輕事由，就法定刑為死刑及無期徒刑部分，遞減輕其刑；法定刑為罰金刑部分，依法先加重後遞減輕之。
㈥爰審酌就被告施用毒品部分，被告曾因施用毒品經送觀察、
勒戒後，仍未能戒斷，再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其高中肄業之教育程度，當時從事人力仲介工作，約收入30餘萬元，家裡尚有父母及年約15歲子待其扶養之生活狀況（見本院卷第98頁反面）；前曾有多次施用第一級毒品海洛因案件，分經判處有期徒刑6月、7月、9月確定；另曾有多次施用第二級毒品案件，分經判處有期徒刑3月、4月及5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，及其本次係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪手段，其施用毒品對己身及社會所生危害，暨犯後坦承犯行，態度尚屬良好；另就被告販入第一級毒品、第二級毒品尚未及售出而未遂部分，被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有多次施用第一級毒品及第二級毒品之前案紀錄，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而欲從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，又其遭查扣尚未及售出之第一級毒品海洛因含袋總毛重187.24公克；第二級毒品甲基安非他命之含袋總毛重120.68公克，所查扣之毒品數量非微，兼衡被告前尚無販賣毒品之前科紀錄，本案亦僅販入後即遭警查扣，而於初遭查扣如附表二數量尚微之海洛因及甲基安非他命後，係於隔日主動帶同員警另查扣如附表三所示數量較鉅之海洛因及甲基安非他命，足認被告於本案遭查扣後，確已深刻反省，始願意主動交出其餘未遭發覺之海洛因及甲基安非他命，另參考被告前揭教育程度及家庭經濟狀況，及其犯罪手法等一切情狀，分別量處如附表主刑欄所示之刑度；並考量被告所犯從一重論處之施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪，雖均係與毒品有所關聯，然本質上仍屬不同類型之犯罪等情，定如主文欄所示之應執行之刑。
㈦沒收部分：
1.先予敘明：被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文（即新修正刑法第五章之一），於104年12月30日修正公佈，並於
105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按
105年5月27日修正，並自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而此條文與刑法上開條文既均自105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。亦即：
①關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害
防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。且就與毒品直接接觸之內包裝，依照鑑定單位鑑定毒品之經驗，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，此乃本院職務上所已知者，無庸舉證，從而，與毒品有直接接觸之內包裝，因有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。
②按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1
項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。蓋修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，既係特別法規定，而應優先於刑法第38條第2項規定之適用，從而，被告供販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條第4項追徵其價額。
③又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2第2
項情形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。
2.經查：①扣案之第一級毒品海洛因共13包（合計驗餘總淨重170.
41公克）；第二級毒品甲基安非他命共4包（合計驗餘總淨重116.61公克），係被告所有，供其欲為犯罪事實販賣所用，而為警當場查扣，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告犯罪事實該次犯罪部分，諭知沒收銷燬之；另包裝上開海洛因之包裝袋共13個，及包裝甲基安非他命之包裝袋共4個，內分含有極微量之海洛因及甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品及第二級毒品，爰一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至送驗用罄之海洛因及甲基安非他命業已滅失，自不另予宣告沒收銷燬。
②就供販賣海洛因及甲基安非他命所用工具部分：
查扣之電子磅秤1臺及分裝袋1包，均為被告所有，供其為犯罪事實販賣毒品未遂所用，業據被告於本院準備程序時陳稱在卷（見本院卷第14頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯罪事實該次犯罪部分，宣告沒收。至附表二、三所示之海洛因及甲基安非他命，被告原係放置於其隨身所攜帶之黑色皮包及藍色行李箱內，然該皮包及行李箱僅係偶然供被告放置上開物品，尚難認與被告犯罪事實所示犯行具相當之關聯性，亦難認係專供被告犯此部分犯罪所準備使用之物品，就該皮包及行李箱，本院自難宣告沒收。
③就販賣海洛因及甲基安非他命所得部分：
因本案被告尚未及售出即遭警查獲，故無所得，自無庸宣告沒收。
④至被告為警查獲當時，另查扣之行動電話1支、槍枝1
把及子彈27發，均難認與本案被告所犯施用、販賣毒品犯行有所關聯，此據被告於本院準備程序時陳稱在卷（見本院卷第14頁反面），而卷內亦無證據證明上開物品係供其為本案施用及販賣毒品所用之物，堪認上開物品皆與本案犯罪無關，本院自均不得遽予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條、第59條、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國105年10月25日
刑事第十二庭審判長法官林三元
法官王姿婷法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國105年10月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬───────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主刑│沒收│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│1│如犯罪事實所示於│劉貴林施用第一│無。│││105年4月19日同時│級毒品，累犯，││││施用第一級毒品及第│處有期徒刑壹年││││二級毒品│貳月。││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│2│如犯罪事實所示於│劉貴林販賣第一│扣案電子磅秤壹臺、分裝袋壹包│││105年4月20日同時│級毒品，未遂，│均沒收；扣案海洛因拾參包（含│││販賣第一級毒品及第│累犯，處有期徒│包裝袋拾參個，合計驗餘總淨重│││二級毒品未遂│刑伍年。│壹佰柒拾點肆壹公克）、甲基安│││││非他命肆包（含包裝袋肆個，合│││││計驗餘總淨重壹佰拾陸點陸壹公│││││克），均沒收銷燬。│└──┴─────────┴───────┴──────────────┘附表二┌──┬──────┬───────┬───────────┐│編號│毒品種類│重量│備註│├──┼──────┼───────┼───────────┤│1│海洛因│18.59公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│2│海洛因│1.33公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│3│海洛因│1.87公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│4│海洛因│1.65公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│5│海洛因│0.95公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│6│甲基安非他命│13.84公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│└──┴──────┴───────┴───────────┘附表三┌──┬──────┬───────┬───────────┐│編號│毒品種類│重量│備註│├──┼──────┼───────┼───────────┤│1│甲基安非他命│35.64公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│2│甲基安非他命│35.58公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│3│甲基安非他命│35.44公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│4│海洛因│20.04公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│5│海洛因│20.1公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│6│海洛因│20.1公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│7│海洛因│20.12公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│8│海洛因│19.96公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│9│海洛因│20.06公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│10│海洛因│20.12公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│├──┼──────┼───────┼───────────┤│11│海洛因│20.08公克│司法警察量秤後記載於扣│││││押物品目錄表上之重量│└──┴──────┴───────┴───────────┘