最高法院87年度台聲字第386號民事裁定

裁判字號：最高法院87年台聲字第386號民事裁定

裁判日期：民國87年08月14日

裁判案由：返還價金等

最高法院民事裁定八十七年度台聲字第三八六號
聲請人 葉崇宏 右聲請人因與相對人甲山林建設股份有限公司間請求返還價金等事件，對於中華民國八十七年三月十三日本院裁定（八十七年度台上字第五三二號）聲請再審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由查本件聲請人對於本院八十七年度台上字第五三二號確定裁定（下稱原確定裁定），聲明不服，雖用提起再審之訴字樣，仍應視為聲請再審，合先說明。
次查聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款規定之情形，聲請再審，無非以：聲請人於前訴訟程序，提出第三審之上訴狀確有就第二審判決違背法令之處及判決不適用法規或適用法規不當之違背法令及裁判理由矛盾之違誤，已具體加以指摘，上訴應非不合法，原確定裁定未加斟酌，遽認聲請人未於理由書具體指摘，而駁回聲請人之上訴，不但判決理由與主文矛盾，適用法規顯亦有錯誤云云，為論據。
惟查，前訴訟程序第二審法院八十五年度重上字第三二一號判決駁回聲請人之上訴，係以：關於開工日之起算，兩造於所定預定房屋土地買賣契約書第六條約定：房屋完成期限：第一項「本大樓之工程應於民國八十年十一月開工，唯若因結構外審延誤逾上述期限，則雙方同意須延至接獲結構外審核准通知日起十五天……」，有兩造所定預定房屋土地買賣契約書附卷可稽。經查系爭房屋之工程，係委託李學銘建築師事務所向台灣省土木技師公會申請辦理建照申請案之結構審查，嗣經台灣省土木技師公會分別於八十年十月八日、十月二十三日、十一月六日及八十年十一月十三日等共四次之結構外審，嗣於八十年十一月二十一日准予結構審查通過，而由上揭土木技師公會於八十年十二月二日，始以省土技字第五○六號函通知台北市政府工務局建管處完成審查手續，此有相對人提出之台灣省土木技師公會，八十年十月四日，（八十）省土技字第四二一號開會通知單和同上技師公會第五○六號函在卷足憑，可見本件系爭「甲山林公園」大樓確有因結構外審而依約定延後開工情事。而聲請人又無從證明並無結構外審而延誤，從而相對人主張應依據兩造所訂系爭工程開工日期應從監工日誌所示之八十年十二月三十一日起算，為可採。又依前揭房地合約書第六條第一項前段，完工日期係依雙方同意以使用執照核准日期認定為完工日期，故系爭大樓係以使用執照核准日期為完工日期。而系爭大樓使用執照核發日期為八十四年三月二十三日，有台北市政府工務局，使字第一五○號使用執照一紙在卷足稽，故本件工程之完工日期應為八十四年三月二十三日。由前述自八十年十二月三十一日實際開工日起算至八十四年三月二十三日完工日為止，共計日曆天為一一七八日。另兩造所簽訂之房地合約書第六條第㈠項後段所規定「自開工日起八百個工作天完工」，所謂之「工作天」之認定依據，兩造所簽訂之房地合約書並未明白約定以何種為認定之標準。應依據建築界施工之慣例和工作內容，社會一般認知與工人實際上得工作及參照氣象台測候站之紀錄等情形加以計算，資為本件工作天之認定標準。故工作天之計算原則如下：⑴上午下雨，整天不計入。⑵下午下雨計半天。⑶國定假日、星期例假日，及民俗節日等均不計算。而所謂下雨，依實務見解以每小時累積雨量超過零點一公厘以上者不計入工作天。另依建築業界計算工作天之慣例，所謂下雨係指雨量每小時累積雨量達○‧五公厘以上（包含零點五公厘），係採較嚴格之認定標準。上午指每日八時至十二時，下午指十三時至十七時，認定下雨之標準以中央氣象局提供之該地區逐時降雨記錄表為準。故自上述八十年十二月三十一日實際開工日起至八十四年三月二十三日完工日止之期間，參閱中央氣象局台北氣象站之逐時降水量表加以統計，扣除星期例假日一百六十八天，國定假日（包括選舉日）共三十五天，民俗節日三十八天，如依實務見解，雨量每小時累積超過零點一公厘以上計算標準，上午下雨，整天不計入共二百零五天，下午下雨，計半天共四十三點五天。系爭大樓之實際工作天應為六百八十八點五天；再如依上述建築業界計算工作天之慣例，就雨量方面採取每小時累積雨量達零點五公厘以上（包括零點五公厘，妨礙施工）之嚴格認定標準，扣除上述星期例假日一百六十八天，國定假日（包括選舉日）三十五天，民俗節日三十八天，上午下雨整天不計入共計一百四十八天，下午下雨，計半天共三十七點五天，則本件系爭大樓之實際工作天應為七百五十一點五天，此有中央氣象局氣候資料在卷足憑。可見相對人並未超過兩造簽訂房地合約書第六條第㈠項八百個工作天之期限。故相對人抗辯其依限完工，並未逾期超過八百個工作天自屬可採。復查，兩造所定預定房屋土地買賣契約書第六條約定：房屋完成期限：第一項「本大樓之工程應於民國八十年十一月開工，唯若因結構外審延誤逾上述期限，則雙方同意須延至接獲結構外審核准通知日起十五天開工，自開工日起八百個工作天完成，雙方同意以使用執照核准日期認定為完工日期」；同條第四項則係約定：「但有下列情形之一或因該情形致不能如期完工時，乙方不負遲延完工責任」，有卷附契約書可稽。依該契約書文字之記載，已詳確說明「第六條第一項」係系爭房屋完成期限為「開工起八百個工作天完成」之約定，「同條第四項」則係有該條項情形之一或因該情形致不能如期完工時，相對人完工雖逾八百個工作天，仍可不負遲延完工責任之約定，並非謂自開工起，若無契約第六條第四項之情形，即應列入工作天計算。聲請人又提出最高法院七十年台上字第三四七五號民事判決要旨，主張依該判決所指明，工作天一詞係以「能」實際施工之狀態做為計算標準云云。惟雨天或其他不可抗力之事故，為「不能」施工，自應不可稱為工作天，且據該判決要旨所述仍無法當然推論倘為下雨天、星期例假日、國定假日、民俗節日而縱使被上訴人有進場工作即應視為工作天之結果。聲請人另提出內政部七十九年六月十五日台（）內營字第七九四六二二號函，謂其中第四條記載「工程契約規定為工作天者，其工作天指工地能實際工作之天數，但有左列情事之一且全天確無工人到工地施工者，得不計入工作天：①不可歸責於承攬人之事由。②因氣候因素，須訂作人人員認可者。③國定、習俗、假日。」可徵工作天係指已實際施工及能實際施工之工作天云云。然該函件僅係內政部發給各機關作為營繕工程之參考，且其內容亦著重在陳明「工作天」係以「能」實際施工之狀態做為計算標準，而「①不可歸責於承攬人之事由。②因氣候因素，須訂作人人員認可者。③國定、習俗、假日。」之情形則為「不能」施工，並非著重在「假日、雨天有人到工地施工者，即應列入工作天計算」。蓋以：勞動基準法第三十九條規定：「第三十六條所定之假日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」。則雇主在休假日進行工程，除需經徵得勞工同意外，尚應加倍給予工資，自然係增加其成本支出；此外在雨天進行工程，將增加施工之困難或危險性，此為週知之事實；工程負責人或因部分工程之繼續性，或為求早日完工以使工程得為民所用，或為免遲延完工而遭受處罰，而在假日、雨天自發性加緊趕工，若反使施工者陷於不利之境地，在該原本可不列入「工作天」計算，而增加成本支出、甘冒工程困難、危除努力工作之期間，亦列為「工作天」之日數計算，豈係法、理之所平﹖又有何人願再增加成本支出、甘冒工程之困難、危險努力加緊趕工﹖何不在假日、雨天依規定輕鬆休息，反而對己有利﹖聲請人主張：依最高法院之判決及內政部之函釋，相對人於國定假日、民俗節日或雨天，亦有出工而且施工，即應計入工作天乙節，並不足採。再查相對人所提出之監工日報表乃其片面製作，而聲請人並爭執該日報表所載內容之真正，乃聲請人復主張應以相對人制作之監工日誌作為認定工作天計算之標準，自屬矛盾，要無可取。末查依契約第二條第二、三款內容觀之，兩造就相對人逾期完工已有相對人應退還聲請人已繳之價金及違約金之約定，故本件買賣契約尚無所謂對聲請人有不公平等情事存在，而關於工作天之計算方式，兩造雖無約定，惟依前述建築業界慣例，工作內容及客觀情形，以工作實際得工作之情形予以認定，亦無不公平可言。此外更無其他情事足以證明本件契約有違反任何平等互惠原則，聲請人主張本件契約為定型化契約有枉顧消費者之保護及顯失公平情形，亦難採取。從而聲請人請求相對人返還新台幣（下同）四百十萬元及同額賠償金之本息，自屬無據，為其理由。原確定裁定因認聲請人於上訴第三審時，對於該第二審判決，僅就工程工作天計算方法為攻擊，而未具體說明原判決有如何違背法令之情事，其上訴為不合法，而以裁定駁回之，經核並無適用法規顯有錯誤及判決理由與主文矛盾之處。聲請人仍執前開情詞，求將原確定裁定廢棄，非有理由。
據上論結，本件聲請應予駁回，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十七年八月十四日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官鄭玉山法官蘇茂秋右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月三十一日