裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1328號判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一三二八號
原告亞太線上服務股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 劉法正 律師複代理人 陳志傑 律師
林傳源 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年二月六日經訴字第○九一○六一○二六一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十九年六月二十二日以「亞太線上（藍色）」服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之提供資料庫連線服務、撥接服務；提供電子郵件之傳輸服務、寬頻網路傳輸服務；利用電腦網路提供電話傳輸服務、利用電腦終端機及電腦網路提供資料、影像及文件之電子傳送、提供全球網際網路傳輸服務、提供國際網際網路傳輸服務；電信加值網路傳輸、提供電視廣告之網際網路播送等服務，向被告申請註冊，經被告審查，認本件服務標章與據以核駁之註冊第八七八九八號「亞太」服務標章（以下簡稱據以核駁服務標章，如附圖二）圖樣上之中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十年十一月七日服務標章核駁第三○二六五號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告為核准「亞太線上（藍色）」服務標章註冊之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭服務標章與據以核駁服務標章是否構成近似之服務標章，而有系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用？
一、原告陳述：
１、按商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定：「服務標章圖樣有相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。」商標法施行細則第十五條第一項復規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。另判斷商標之是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察。至商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之辨識功能者，雖亦須就該一定部分（或主要部分）加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近以，該商標即屬近似之商標，改制前行政法院七十二年度判字第一三九五號判決闡釋綦詳。再者，判斷服務標章近似與否，除就標章圖樣觀察外，應再斟酌其使用情形，亦即使用標章之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等因素，被告機關頒「商標圖樣近似審查要點」亦有明示。
２、系爭服務標章與據以核駁服務標章無使消費者混淆誤認之近似：
⑴、就本件兩服務標章圖樣相較，系爭服務標章係以藍色字體設計，為由左至右排列
正楷書寫體「亞太線上」四個中文字之構圖；至據以核駁服務標章則由墨色之「亞太」二字所組成。兩者不惟設色有異，且中文一為四個字、一為二個字，字數多寡不同，首在外觀上便有繁簡之別；而二者雖同有「亞太」二字，但系爭服務標章既由「亞太線上」四字整體所構成，其字體設計復屬完全一致，更為原告公司「亞太線上服務股份有限公司」名稱特取部分，二者互相搭配彰顯之下，自難將「亞太線上」二字予以割裂抽離而與據以核駁服務標章單獨比較，至為顯然。
⑵、系爭服務標章經原告大量使用後，在我國境內已廣泛為消費者所熟知，為一具有高度識別性之知名服務標章，與據以核駁服務標章可清晰區別：
①、原告「亞太線上服務股份有限公司」之前身「Ht.net仲琦資訊服務網」於八十五
年十一月成立，成為國內第一家民營ISP業者，八十八年十一月二十日原告「亞太線上服務股份有限公司」正式成立，八十九年五月完成台灣全島十七座自有機房之建置，並於同年十二月獲得國內首家民營固網業者「東森寬頻電信股份有限公司」投資百分之七十之股權，成為國內資本額排名前五大之民營企業「東森寬頻電信」之關係企業，目前更擠身為國內第三大網路服務供應商（ISP）。而在九十年十一月二十七日宣佈與擁有國內有線電視網路系統之美商卡萊爾集團結盟之後，成為繼和信超媒體後，第二家同時擁有ADSL及CABLEMODEM雙重寬頻上網服務之國內ISP業者。至此，原告「亞太線上」以成功之ISP網路營運經驗，結合廣泛之有線電視基礎網路及電信級網路骨幹與頻寬優勢，重新聚焦寬頻市場，以豐厚之實力為企業創造了全面之競爭優勢，亦提供消費者最優質、最有效率之網路服務，在短時間內即開啟了寬頻網路之美麗遠景，深受相關消費大眾喜愛。
②、原告一向以公司特取名稱「亞太線上」作為企業識別系統（C.I.S.）使用，並用
以表彰其所提供之服務，此有原告各個網站內容及其廣告DM、產品外觀可稽。此外，原告為維護自身商標權益，更已申准多件商標與服務標章；其中亦有四件「亞太線上」服務標章獲准註冊在案。以上種種均顯見原告之「亞太線上」服務標章已大量而廣泛使用，並為相關之消費大眾所認知，足認其為著名之服務標章。再者，依網路使用者所常依賴之「搜尋引擎」（或稱「搜尋器」、「搜尋頻道」）上查詢系爭服務標章圖樣上之文字「亞太線上」，可得出多筆有關原告之搜尋結果，包含了原告「亞太線上」本身企業之網站（www.apol.com.tw）、亞太線上搜尋頻道（search.apol.com.tw）、社群（club.apol.com.tw）、求職求才資料庫等等。徵諸此類網站乃專為國內消費者而設之繁體中文網站，內容囊括了企業上網與個人上網之各種服務，以及形形色色之生活資訊。此外，原告自西元二○○○年一月迄今，亦有諸多重要新聞發佈，此在「亞太線上」新聞室中即可輕易搜尋。而以目前網際網路普及之程度及原告CIS廣為使用行銷之情形觀之，「亞太線上」標誌已因原告之大量使用而具獨特之識別性與顯著性，儼然已成為全球華文網際網路公司之知名品牌。綜合上述系爭「亞太線上」標章實際使用之態樣與規模，與據以核駁標章相較，顯然高下可分，足使消費者辨識其為不同之服務來源。
⑶、商標審查實務上，已有諸多「亞太」商標或標章於同一或類似商品與服務中併存註冊之事實：
「亞太」二字為一般人習見習知之名詞，為「亞洲、太平洋地區的簡稱」，於政經界中則常見有「亞太經濟合作會議（簡稱APEC）」、「亞太營運中心計劃」、「亞太安全合作會議」等用法。又因我國地處亞洲、太平洋地區，所以國內廠商特別喜愛以「亞太」作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，以隱喻自我標榜之用。觀諸商標註冊實務上，以「亞太」作為圖樣之一部分申准註冊於各類商品、服務者即有數十件之多，顯見消費市場上既多有習見之「亞太」圖樣，使用於不同類別之商品或服務，消費者對其來源之識別區辨能力自相對提高，「亞太」顯為商標、服務標章圖樣之弱勢部分，自不得據而為論究近似之唯一論據。故「亞太」與「亞太」結合其他文字之圖樣顯可區別，足使消費者辨識，自得由不同主體擁有而併存不悖。實務上亦有併存之商標或標章足資佐證：①註冊第六八九二六七號「亞太」商標與註冊第八五九一七八號「亞太威虎」商標，同指定使用於第九類商品。②註冊第九○五七九六號「亞太量販」商標與註冊第八四七九六四號「亞太資源」商標，同指定使用於第十六類商品。③註冊第八五六一七三號「亞太量販」商標與註冊第七七二五六一號「亞太資源」商標，同指定使用於第二十四類商品。④註冊第八一八三○五號「亞太」商標與註冊第八二三一四二號「亞太量販」商標，同指定使用於第三十類商品。⑤註冊第一○二八一九號「亞太」服務標章與註冊第一○四九七六號「亞太設計中心」服務標章，同指定使用於第三十五類商品。⑥註冊第一三三三三九號「亞太」服務標章與註冊第一五一七三七號「亞太線上」服務標章（本件標章圖樣與系爭服務標章完全相同），同指定使用於第三十五類服務。⑦註冊第八六五一一號「亞太開發」服務標章與註冊第八六五三七號「亞太皇家麗池」服務標章，同指定使用於第三十七類服務。⑧註冊第一○一六六八號「亞太」服務標章與註冊第一二六七五八號「亞太國寶大飯店」服務標章，同指定使用於第四十二類服務。⑨註冊第一五五四二五號「亞太線上」服務標章（本件標章圖樣與系爭服務標章完全相同）與註冊第一一九三九四號「亞太世紀」，同指定使用於第四十二類服務。顯見「亞太」二字之顯著性已弱勢化，消費者自會提高注意力，辨識系爭「亞太線上」服務標章與據以核駁「亞太」服務標章為不同之服務來源。
３、兩服務標章指定使用之服務內容足茲區別：系爭服務標章係指定使用於第○三八類之「提供資料庫連線服務、撥接服務；提供電子郵件之傳輸服務、寬頻網路傳輸服務；利用電腦網路提供電話傳輸服務、利用電腦終端機及電腦網路提供資料、影像及文件之電子傳送、提供全球網際網路傳輸服務、提供國際網際網路傳輸服務；電信加值網路傳輸、提供電視廣告之網際網路播送」等服務。而原告目前為國內第二大撥接網路供應商（簡稱ISP）業者，而成為ISP業者有其特殊之資格限制（亦即須具備第二類電信事業經營的能力），此實非一般公司得以輕易從事經營之服務，是原告乃具有一定資格而提供資料庫連線等服務，與據以核駁服務標章所指定使用之「電話、電報、電信及利用各種電腦設備（如電傳機、文字處理機、電腦終端機、個人電腦等）之通訊、供商業用家庭用藉電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息、商業用電話秘書、資料庫連線」等服務，無論實際經營方向、交易習慣和市場規模顯有很大之區別與差異。故二者目前雖歸屬於同一類別，然就二者實際所提供之服務內容，依目前社會一般觀念及交易實情，對消費者與相關業者仍有區隔。
４、原處分與訴願決定為違法之處分：
⑴、被告及訴願決定機關係以「本件系爭『亞太線上』服務標章圖樣上之中文後二字
為『線上』，以其指定使用於提供資料庫連線服務、撥接服務、提供電子郵件之傳輸服務、寬頻網路傳輸服務、電信加值網路傳輸服務等服務，為所指定服務之說明，則本件服務標章予消費者之主要識別部分應為中文『亞太』二字，其與據以核駁之『亞太』服務標章均有相同之中文『亞太』，於異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章」為由，而為不利於原告之處分與決定。
⑵、惟原處分與訴願決定之認定難謂有理，蓋：
①、原處分及訴願決定雖稱，系爭服務標章圖樣上中文之後二字為「線上」二字為所
指定服務之說明文字，然「亞太線上」整體圖樣已經原告大量使用、行銷，自已廣為消費者所知悉，整體具有獨特之識別性，尤其原告並未聲明放棄「線上」二字之專用權，而被告於審查程序中亦未要求原告對「線上」二字聲明不在專用之內，足見被告亦不認「亞太」與「線上」可以加以割離比對，原處分與訴願決定將「亞太」自系爭「亞太線上」服務標章中抽離而與據以核駁「亞太」服務標章比對，自有可議。退步言，即使認為「線上」二字為指定服務之說明，惟依商標法施行細則第二十八條第一、二項之規定：「商標圖樣中包含說明性或不具顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其商標圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊」、「前項圖樣於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準」，判斷系爭服務標章是否與據以核駁服務標章近似時，自仍應以其整體圖樣為準。原處分與訴願決定違反前揭規定而單獨以「亞太」二字相同為近似之認定，顯有違法之失。
②、商標審查實務上既有諸多「亞太」、「亞太ＸＸ」於同一或類似商品與服務併存
不悖之事實，顯見消費者對標示「亞太」品牌之商品與服務來源自具有較高之識別區辨能力，亦不致因二者均有習見習知之「亞太」二字即當然產生相同商品來源或產製主體之聯想。尤其，被告既已容許原告另二件註冊第一五一七三七號、第一五五四二五號「亞太線上」服務標章分別與第三人之註冊第一三三三三九號「亞太3ALIFE」及第一一九三九四號「亞太世紀及圖」服務標章於第○三五、○四二類之同一或類似服務上併存註冊不悖；於第○三五類之「為工商企業籌備商展」等服務中，亦審准不同主體之註冊第一○二八二九號「亞太」標章與註冊第一○四九七六號「亞太設計中心及圖ASIAPACIFICDESIGN」標章併存註冊，顯見被告並未因二造均有「亞太」二字即認定近似。此外，前述與原告「亞太線上」服務標章併存之註冊第一三三三三九號「亞太3ALIFE」標章圖樣，其中文亦為單純之「亞太」二字；而註冊第一○四九七六號「亞太設計中心及圖ASIAPACIFICDESIGN」標章圖樣上之「設計中心」，業因係指定服務之說明文字，經其專用權人聲明不在專用之內，得以與註冊第一○二八二九號「亞太」標章併存不悖，與本件案情並無二致，參酌行政程序法第六條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之規定所揭櫫「相同情形應依相同方式處理，類似情形應依類似方式處理」之平等原則，本件自應一體適用始稱合法。惟原處分及訴願決定未斟酌前情，僅以系爭服務標章圖樣上之「線上」為指定服務之說明文字，進而以「亞太線上」與「亞太」均有相同之中文「亞太」二字為由，而認定二中文構成近似，對何以捨棄上述併存註冊案例不用亦未交代其理由，僅以「案情各異，且屬另案問題」等模糊之說辭，而為不同之處理結果，實違反行政自我拘束原則與平等原則，亦屬理由不備之違法處分。
５、綜上所述，系爭「亞太線上（藍色）」服務標章申請註冊並無致消費者混淆誤認之虞，其無商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用，誠堪確認，原處分與訴願決定均有違法。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者」，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定。本件原告申請註冊之「亞太線上」服務標章與註冊第八七八九八號「亞太」服務標章，兩服務標章均為中文標章且均有相同「亞太」二字，僅有「線上」二字之差異，異時異地隔離觀察易使消費者產生混淆誤認之虞，復均指定使用於同一或類似服務，應屬近似之標章，自有首揭法條之適用。原告雖主張兩服務標章圖樣設色有異、字數多寡不同，系爭服務標章經原告大量使用已廣泛為消費者所熟知；再者，已有諸多「亞太」商標或標章於同一或類似商品與服務中並存註冊之事實，另兩服務標章指定使用之服務內容足資區別云云等節，查「線上」二字指定使用於提供資料庫連線服務、提供電子郵件之傳輸服務、寬頻網路傳輸服務、提供國際網際網路傳輸服務、電信加值網路傳輸等服務，為指定服務之說明，則系爭服務標章予消費者之主要識別部分為「亞太」，與據以核駁之註冊第八七八九八號「亞太」服務標章於異時異地隔離觀察，易引起消費者之混淆誤認，所指定之服務一為「提供資料庫連線服務、提供電子郵件之傳輸服務、寬頻網路傳輸服務、提供國際網際網路傳輸服務、電信加值網路傳輸等服務」、一為「電話、電報、電信及利用各種電腦設備之通訊、供商業用家庭用藉電話、電子計算機、電視之結合而傳輸情報、消息、商業用電話秘書、資料庫連線等服務」復屬三八○四組群為類似之服務，二者顯屬近似之標章，至原告所舉諸多案例，查該等商標或標章均係以「亞太ⅩⅩ」結合圖形或外文或圖形外文所構成，與本件案情有別，且基於標章個案審查原則，尚不得以之執為本件亦應准註冊之論據。
２、綜上所述，被告依法核駁原告註冊之申請，並無不合，請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第五十條準用第十五條第一項所明文。又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復有明文。
二、本件被告以，原告申請註冊之「亞太線上（藍色）」服務標章圖樣與據以核駁註冊第八七八九八號「亞太」服務標章圖樣，二者均由單純之中文構成，且有相同之中文「亞太」二字，僅有「線上」二字之差異，異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，復均指定使用於同一或類似之服務，應屬近似之服務標章，認有首揭條款之適用，而為核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，本件「亞太線上」服務標章為其所營網際網路事業而馳名我國之知名度標章；且以中文「亞太」或「亞洲」常見之標章名稱，於各類商品或服務獲准註冊標章專用權者不遑枚舉，該中文「亞太」或「亞洲」已成為標章圖樣上之弱勢部分，不能單以習見之中文「亞太」判斷本件與據以核駁服務標章，是否構成近似之唯一依據，況二標章字數不同，讀音、觀念各異，尚無致消費者混淆誤認之虞云云。惟查：
１、本件「亞太線上（藍色）」服務標章圖樣上之中文後二字為「線上」，以其指定使用於提供資料庫連線服務、撥接服務、提供電子郵件之傳輸服務、寬頻網路傳輸服務、電信加值網路傳輸服務等服務，為所指定服務之說明，則本件服務標章予消費者之主要識別部分應為中文「亞太」二字，其與據以核駁之「亞太」服務標章均有相同之中文「亞太」，於異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。
２、系爭服務標章指定使用於提供資料庫連線服務、撥接服務；提供電子郵件之傳輸服務、寬頻網路傳輸服務；利用電腦網路提供電話傳輸服務、利用電腦終端機及電腦網路提供資料、影像及文件之電子傳送、提供全球網際網路傳輸服務、提供國際網際網路傳輸服務等服務，與據以核駁服務標章所指定使用之電話、電報、電信及利用各種電腦設備（如電傳機、文字處理機、電腦終端機、個人電腦等）之通訊、供商業用家庭用藉電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息、商業用電話秘書、資料庫連線服務等服務，復屬同一或類似服務，自有首揭法條規定之適用。
３、原告所舉以「亞太ＸＸ」作為標章之案例乙節，經查其標章圖樣與本件有別，案情各異，且屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據；另本件標章是否具知名度，核與首揭法條規定之構成要件無涉。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為本件服務標章之申請註冊，應予核駁之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為核准「亞太線上（藍色）」服務標章註冊之處分，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年四月三十日
書記官劉道文