裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第411號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第411號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十九年度訴字第二四０號中華民國九十九年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年度毒偵字第三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十六年因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於九十七年三月十三日執行完畢；又於九十六年間因竊盜及妨害自由案件，分別經臺灣臺南地方法院各判處有期徒刑八月，後均經裁定減刑為有期徒刑四月，迄九十七年十二月二十五日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，在上開強制戒治執行完畢五年內，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於九十九年一月二十日十九時許，在其位於嘉義市○○街三十六之二十六號五樓六住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球燒烤而吸用其白煙之方式同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於九十九年一月二十日二十二時四十五分許，在嘉義縣太保市省道台十八線六點四公里處，為警攔檢查獲，於翌日凌晨四時二十三分許為警採其尿液送驗，其結果呈嗎啡陽性、可待因陽性及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○對於上開犯罪事實，迭於原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於九十九年一月二十一日四時二十三分許，為警採其尿液送驗，其結果確呈有嗎啡陽性反應（按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應）、可待因陽性及甲基安非他命陽性反應等情，有尿液送驗姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙在卷可稽，足見上情非虛，被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。又被告前於九十六年因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於九十七年三月十三日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參。是其於強制戒治執行完畢五年內再犯本案施用施用海洛因及甲基安非他命犯行，至堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪；其施用前持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前有如犯罪事實欄所載前案紀錄，則有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可佐，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。
三、原審因而依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項之規定，並並審酌被告高職肄業之智識程度，前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例、強盜、公共危險、妨害自由、違反毒品危害防制條例、竊盜前科之素行，且曾因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治程式，竟未思悔改，顯然缺乏禁絕毒害決心，然念及施用毒品犯行係屬戕害自身健康之行為，尚未危害他人，且被告於審理中坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑十一月。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認伊已坦承犯行，足見犯後態度良有戒除之決心，原審量刑過重而指摘原判決不當云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院九十六年台上字第七０一八號判決意旨參照）。原判決依據被告自白，已就被告犯罪事實明白認定，並記載據以認定之證據名稱，且敘明被告前已有上揭前科，素行欠佳，且戒治後五年內即再犯並同時施用二種毒品，惡性非輕等情狀，在法定刑範圍內，從輕量處上開有期徒刑，自無違法可言。故被告上訴理由，尚無足採，應予駁回。
四、另被告就本件九十九年六月十七日審理期日通知，已於九十九年六月一日收受，有送達證書一紙在卷足參（本院卷第四０頁），雖於九十九年六月十七日上午十一時十三分傳真本院請假，惟依其請假內容係以其同居女友 吳佩宣 罹病手術開刀後需由伊照顧為由云云，然吳佩宣既非其配偶，在法律上與被告亦無任何血親關係，且依其所附診斷證明書所載吳佩宣業於九十九年六月九日出院（本院卷第四七頁），雖已預約九十九年六月十七日上午回診（本院卷第四八頁），然依其所附資料，尚無從據此而斷定回診非被告同行不可或預約回診時不得另以他日行之。故被告上開請假尚屬無據，無從准許，從而被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國99年6月30日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。