裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第532號刑事判決
裁判日期：民國90年01月10日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第五三二號
上訴人台灣高雄地方法檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二四七八號中華民國八十九年十二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣日高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於竊盜部分撤銷。
乙○○竊盜，處拘役伍拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
壹、有罪部分
一、乙○○於八十九年十二月八日前往高雄縣○○鄉○○路○段○○○號，欲向甲○○所經營之泰安小客車租賃有限公司承租自用小客車。適甲○○之父 陳建年 在公司內接待乙○○，乙○○見陳建年所有之行動電話手機一只放置於辦公桌上，竟意圖為自己不法之所有，趁陳建年在旁發動汽車不注意之際，竊取該手機，得手後即駕駛甫承租之自小客車離去，俟陳建年返回辦公桌時始發覺手機遭竊。
二、案經甲○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，惟據其在原審中係矢口否認有竊盜犯行，辯稱:當時係陳建年自己同意借手機給伊使用，手機是他從抽屜拿出來給我，因為伊說只租一天就會還車，所以他就借我手機云云。但查右揭被告趁被害人陳建年不注意之際竊取手機一只之事實，業經被害人陳建年在偵查、原審中指訴甚詳，復在本院調查時陳稱：「（是否有同意被告使用你的手機？）答:沒有，我是將手機放在我辦公桌上，因被告來租車，我先去發動車子，被告開走車子後，我回到辦公室就發現我的手機不見了，後來他連車子也沒有開回來，手機也還沒有還。」等語，足認被告所辯稱取走手機有經被害人陳建年同意云云，顯係卸責之詞，無足採信，被告既已供承取走被害人陳建年之手機，復經陳建年指証係趁其在發動車子不注意之際未經同意拿取，堪認被告係意圖為自己不法所有而竊取之，是本件罪証明確，被告竊盜犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。原審就被告被訴竊盜部分疏未詳予審酌，遽為無罪之判決，容有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當。上訴為有理由，應由本院予撤銷改判。爰審酌被告因一時貪得之念，趁人疏於注意之際竊取他人手機，情節雖非重，但犯後未供認犯行，竊得之物亦未返還還被害人等一切情狀，量處被告拘役伍拾日之刑，以資警懲。末查刑法第四十一條已於中華民國九十年一月十日經總統公布，於同年月十二日施行生效，該條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」；被告所犯之竊盜罪，係五年以下有期徒刑之罪，且科處有期徒刑六月以下，被告犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，原則上適用裁判時之法律，且經新舊法比較結果，新修正之條文對於易科罰金之條件有利於行為人，因此依刑法第二條第一項前段規定，被告所宣告之刑，應依新修正之刑法第四十一條第一項規定，諭知如易科罰金之標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以:被告乙○○明知自己已無支付能力，竟意圖為自己不法之利益，於八十九年十二月八日在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號 陳膮琦 所經營之泰安小客車租賃有限公司，向甲○○承租車號000000號之自用小客車一部，言明租用一天，租金新台幣（下同）二千三百元，並先付五百元以取信於甲○○致甲○○陷於錯誤而將該車交付予被告乙○○使用。詎乙○○租借得該自用小客車後竟於租期至仍拒不歸還，反而繼續用該車，直到該車發生車禍後，乙○○將車棄置在屏東縣新園鄉烏龍派出所，甲○○始知受騙，認被告乙○○係犯刑法第三百三十九第二項詐欺得利罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術亦不致使人陷於錯誤，即不構成犯罪，最高法院四十六年臺上字第二六０號著有判例。
三、據被告乙○○在原審供認其曾於八十八年十二月八日向告訴人甲○○租借車號00－0000號自小客車使用，約定租用一天，每日租金新台幣（下同）二千三百元，惟租車僅付租金五百元，且未按時歸還車輛，直至八十八年十二月二十日駕駛該車發生車禍始通知告訴人持行車執照至警局派出所領取車輛之事實不諱，惟堅決否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我之前即向告訴人租車很多次，有時開一開過期了，開車回去時再跟他們一起算租金，所以本次租車時才說先租一天，我開該車約一個星期後發生車禍，有通知他們拿行照去領車，八十九年一月初時，我在派出所有見到告訴人，並將二輛機車委託他們賣以抵償租金，我並沒有詐欺，等語。
三、經查，被告在先前幾次向告訴人租用車輛，均有如期還車並繳付租金，此次租車被告雖未依約繳付租金及還車，然已於八十八年十二月二十日駕車發生車禍時，通知告訴人持行照至警局領車等情，不惟據被告供明在卷，並為告訴代理人陳建年在原審所承認在卷，顯見告訴人此次所以願繼續將該Ｋ３－５７１６號自小客車出租予被告，乃係基於過去被告租車均能如期給付租金之信任關係之故，被告實無何施用詐術使告訴人陷於錯誤之行為；又被告若係意在詐欺得利，理應長期將該車據為己有使用而拒不歸還，實無必要在發生車禍之後又通知告訴人前來取車，且被告在事後已將二輛機車交付告訴人出賣以抵償租金，此亦據告訴人代理人陳建年陳述在卷，更足見被告並無詐欺之犯意，是被告既無施用詐術致被害人陷於錯誤之行為，亦無證據顯示其有詐欺之犯意，揆諸首揭判例說明，被告之行為自難認係構成詐欺。此外復查無其他積極證據證明被告確有詐欺及偷竊之犯行，應屬不能證明被告犯罪，原審就詐欺分因為被告無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決諭知詐欺罪部分無罪為不當，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項、第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官
法官法官不得上訴附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第三百二十條第一項