臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度侵上訴字第1283號
上訴人
即被告 黃淳嘉
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度侵訴字第41號，中華民國114年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第11158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡本件上訴人即被告黃○○（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審理時陳明：對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數均承認，僅就原審判決量刑部分上訴，其餘不上訴等語（見本院卷二第59頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯法條（罪名）、罪數等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）、罪數等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查中固否認犯行，惟於審判中終能坦認犯行，勇於面對自己之過錯，堪認犯後態度良好，且為盡力彌補告訴人之損害，不僅與告訴人達成調解後，到處籌錢償還告訴人，並於調解筆錄所定期限內履行完畢，使法院免於進行之民事程序，已相當減少司法資源，而原判決附表編號1至3所示之刑，竟分別判處被告8月、3月、7月之有期徒刑，顯屬過重，且被告迄今仍有母親賴其扶養，每月有房貸尚須被告負擔繳納，被告如貿然入獄執行過久，不僅使家庭頓失收入，房屋恐遭債權人拍賣使母親流連失所，使被告無法盡人子之責，已有客觀上足以引起一般同情之情，且其中原判決附表編號1、3所示之刑，縱科處法定最低之刑，猶嫌過重，足認本件被告就原判決附表編號1、3部分，有可憫恕之事由，請法院依刑法第59條酌減其刑，或依刑法第57條就原判決附表編號1至3所示之刑，再從輕量刑等語。惟查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審認被告就原判決事實一之（一）、（二）犯行（即成年人故意對少年犯乘機猥褻罪、成年人故意對少年犯強制罪），均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，另就被告所犯製造少年性影像未遂罪【即原判決事實一之（三）部分】，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告為成年人，知悉告訴人甲女於原判決事實一之（一）（二）所示時間剛滿12歲不久，於原判決事實一之（三）所示時間年約13歲，仍處少年階段身心發展未臻成熟，竟為逞一己私慾，罔顧告訴人甲女之性自主決定權、身體控制權，分別對告訴人甲女為乘機猥褻、強制、製造性影像未遂等犯行，對告訴人甲女之心理及日後成長過程戕害非淺；復考量被告於原審審理期間終能坦承犯行，並與告訴人甲女、乙女（即甲女母親）成立調解並履行完畢，有原審法院調解筆錄、郵政跨行匯款申請書影本、原審法院公務電話紀錄在卷可憑（見原審卷第199至200、209、213頁）之犯後態度，兼衡被告前曾對兒童為乘機猥褻犯行之素行，有另案判決書、法院前案紀錄表在卷可按（見偵卷第75至85頁；原審卷第201頁）、本案各次犯行之手段，暨被告自陳之智識程度、職業收入、家庭經濟狀況(見警卷第3頁；原審卷第185頁)等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1至3主文欄所示之刑，並就原判決附表編號2部分諭知易科罰金之折算標準；另就原判決附表編號1、3所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪刑，考量被告分別係在民國110年8月間、111年8月間所犯，犯案時間相隔約1年，侵害對象為同一人等情，並參酌多數犯罪責任遞減原則，依刑法第50條第1項前段規定，定如原判決主文所示應執行刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告所犯不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之罪（原判決附表編號1、3所示部分），其最長刑期為有期徒刑8月，合併2罪之宣告刑則達1年3月，原判決依前述規定，定刑為1年1月，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。
㈡況按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而本案被告所犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪、製造少年性影像未遂罪之法定本刑，要無情輕法重之憾，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，已如前述，並衡以被告為成年人竟故意對於少年乘機猥褻、製造少年性影像未遂，嚴重影響告訴人甲女身心健全發展，所為非是，犯罪情節非輕，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，而此部分犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，揆諸前開說明，本案就被告所犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪、製造少年性影像未遂罪，並無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。而被告上訴意旨所指被告之犯後態度、已與告訴人甲女、乙女成立調解並履行完畢及家庭生活狀況等節，業經原審量刑時列為量刑因子詳予審酌，且原審所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，自無被告上訴意旨所指原審量刑過重之情。
㈣據此，前揭被告上訴意旨所指各節，均係對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城提起公訴，檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
成年人故意對少年犯乘機猥褻罪、製造少年性影像未遂罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
成年人故意對少年犯強制罪部分，不得上訴。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
附錄：本案原判決論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第36條(112年2月15日修正後、113年8月7日修正前)
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。