裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第561號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第五六一號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第一０七七號中華民國九十三年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經依臺灣高雄地方法院九十一年度毒聲字第四八四一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年八月二十三日，以九十一年度毒偵字第四一九七號不起訴處分確定。嗣於五年內復基於施用毒品之犯意，於九十二年十二月二十五日上午十時十五分回溯二十四小時內之某時，在某不詳處所，施用第二級毒品ＭＤＭＡ一次。嗣為警於九十二年十二月二十五日凌晨五時許，在高雄市○○○路○○○號享溫馨ＫＴＶ查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。次按修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人。至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人，最高法院九十三年度台非字第一四六號判決意旨可資參照。
三、經查：㈠被告確有於九十二年十二月二十五日上午十時十五分許回溯二十四小時內之某時
（不含為警查獲後至採尿之時間），有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行乙情，業經採集被告尿液送驗檢出ＭＤＭＡ陽性反應，有高雄市立凱旋醫院局濫用藥物檢體檢驗成績書暨尿液對照表一份在卷可稽。
㈡被告前於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原
審法院裁定送觀察、勒戒，經原審法院以九十一年度毒聲字第四八四一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經該署檢察官以九十一年度毒偵字第四一九七號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、法務部在監在押資料表、臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四一九七號不起訴處分書各一紙在卷可查。
㈢綜上所述，被告於九十三年一月九日毒品危害防制條例修正施行前，曾因施用毒
品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定，五年內再犯本件施用毒品罪。雖本次施用毒品犯行，係於九十三年一月九日毒品危害防制條例修正施行前所犯，於新法修正施行後始繫屬之案件（九十三年三月二十六日繫屬原審），而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，然依前揭判例意旨，仍應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。被告此次施用毒品犯行，依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。經比較新舊法結果，自以舊法之規定，有利於被告。是以，被告本次施用毒品犯行，自應依舊法之規定先裁定施以觀察、勒戒，始為適法。公訴意旨未經前開觀察、勒戒程序，即逕依新法之規定提起公訴，尚有未合，其起訴之程序有違前揭規定，自應為不受理判決之諭知。原審據以諭知公訴不受理，誠屬適法之判決，並無違誤。公訴人上訴意旨指摘原判決違背法令，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官黃玉珠中華民國九十三年十月二十九日