裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第282號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第二八二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一七三四號中華民國九十三年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知ＭＤＭＡ搖頭丸及Ｋ他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所規定之第二級、第三級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命營利之犯意，隨身攜帶伺機出售牟利。嗣於九十二年三月九日凌晨一時四十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號侏羅紀ＰＵＢ地下停車場為警查獲，並在其身上扣得所有意圖供販賣所用之ＭＤＭＡ搖頭丸九十二顆、Ｋ他命四十七顆，又於被告之友人 劉平 停放於該地下室之車牌號碼0000—ＦＤ號自用小客車內之駕駛座旁之中央扶手置物箱內，查扣被告所有之ＭＤＭＡ搖頭丸四十顆及Ｋ他命八十七顆，因認被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項、第三項之意圖販賣而持有第二級ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可參）；再按毒品危害防制條例第五條第二項、第三項所指之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，係指行為人基於販賣營利以外之原因而購入毒品，持有毒品後，始起意售賣營利為要件，亦即行為人除持有行為之外，其於持有後，萌生轉賣營利之主觀犯意者，方可成立該條犯罪。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前揭犯行，係以被告購得毒品後，隨身攜帶大量毒品外出，且被告所持有毒品之數量，遠超過其施用毒品所需之數量，並提出證人劉平、查獲警員 張世昌 之證詞、帳單二紙及扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命等情為據。惟被告於原審業已否認有何被訴意圖販賣第二、三級毒品犯行，辯稱：伊身上查扣之Ｋ他命，是伊於九十二年三月六日購買，放在包包內，後來朋友找伊，伊直接將包包帶出去，另ＭＤＭＡ是伊於九十二年三月八日晚上十一時許，在侏羅紀ＰＵＢ地下室門口購買而放在口袋，因為一次購買多數毒品比較便宜，另在劉平車上所查扣之Ｋ他命、ＭＤＭＡ，是伊被查獲前，在地下室撿到的，扣案前述毒品都是自己要施用的，伊並無販賣意圖等語。
四、經查：
㈠、被告於九十二年三月九日凌晨一時四十分許，乘坐於劉平所駕駛而停放在高雄市○○區○○○路○○○號侏羅紀ＰＵＢ地下停車場內之車牌號碼0000—ＦＤ號自用小客車內，為警查獲，經警在其身上扣得其所購買之第二級毒品ＭＤＭＡ二十顆及第三級毒品Ｋ他命四十七顆，另在該汽車上之中央扶手置物箱內，查扣第二級毒品ＭＤＭＡ四十顆、Ｋ他命八十七顆等事實，固據被告供承，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一份及扣案前揭毒品可稽，然被告前因施用第二級毒品ＭＤＭＡ，經警於九十一年十月四日凌晨三時三十分許，在高雄市苓雅區下午二時四十五分許，在中華四路一四０號侏羅紀ＰＵＢ地下停車場內為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，呈ＭＤＭＡ陽性反應，並經裁定送觀察、勒戒等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、原審九十二年度毒偵字第八九二號裁定各一份在卷可稽。又被告於九十二年三月九日凌晨一時四十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號侏羅紀ＰＵＢ地下停車場為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，亦呈ＭＤＭＡ陽性反應一節，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第００九五五號煙毒尿液檢驗成績書、尿液採證代碼對照表各一份在卷可稽（見偵卷第三六頁，警卷第十九頁）。被告先後既有施用第二級毒品ＭＤＭＡ而二度為警查獲之事實，足見被告染有施用毒品ＭＤＭＡ之惡習，是被告前揭所辯扣案ＭＤＭＡ毒品是要供自己施用等語，尚非無據。
㈡、證人張世昌即查獲被告之員警於偵查、原審雖證稱：「當時伊看見劉平坐在駕駛座，被告坐在右前座，被告手裡拿著錢」等語（見偵卷第三二、三三頁、原審第三二頁），然當時同在車上之證人劉平於本院則證述：「被告在其車上並沒有拿錢在數錢」（見本院卷第八二頁），又被告亦否認有在劉平車上數錢之行為；何況，證人劉平於本院亦證述：「被告係為警查獲前五分鐘才坐上伊車，與伊聊天，被告並無要將ＭＤＭＡ、Ｋ他命販賣給伊，伊亦無要向被告購買前述毒品」等語（見本院卷第八一、八二頁），則縱然被告在劉平車上有何數錢之舉，亦難憑此逕認被告有何意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命之犯行。再佐以被告於警詢、偵查所辯：「伊在地下室看見劉平開車過來，伊就上車，要與劉平一起上樓跳舞，不久，警員就到場盤查」，核與證人劉平於警詢所陳：「伊於九十二年三月九日凌晨一時四十分許，駕駛車號0000—ＦＤ號汽車，在高雄市○○區○○○路○○○號侏羅紀ＰＵＢ地下停車場車道上等候停車位時，看見甲○○，後來甲○○坐上汽車，要談到樓上跳舞的事情，不久就被警查獲」等情相符（見九十二年三月九日警詢筆錄），是被告所辯上情，應堪採信。
㈢、本件查扣得之帳單二紙（記事本所撕下之紙頁）內固有「衣、褲、飯」等字樣，而據被告於原審雖供稱：伊聽人家說帳單上所載「衣」是指搖頭丸、「褲」是指Ｋ他命，「飯」好像是大麻等語（見原審卷第九三頁），然被告業已否認該二紙帳單係伊所有，亦否認其上之筆跡係伊所寫等情，又證人劉平經本院提示上開帳單後則已證實此係伊所有之物，其上字跡亦係伊所寫等語（見本院卷第八三頁），而經本院當庭請證人劉平書寫與扣案帳單前述「衣、褲」等字樣，經本院勘驗比對二者之運筆特徵，足認確屬證人劉平之字跡無誤，此有前開帳單（見警卷第二二頁）及證人劉平當庭筆跡一份（見本院卷第九一頁）在卷憑認，自難據此帳單佐為認定被告意圖販賣第二級毒品之不利事證。再參以被告既有購買毒品供己施用之經驗，縱令其曾聽聞販賣毒品者所用之術語，亦無從推認被告持有上開第二級、第三級毒品，而具有販賣之意圖。
㈣、本件固經警員在證人劉平汽車置物箱內，查獲第二級毒品ＭＤＭＡ四十顆及Ｋ他命八十七顆，亦在被告身上查扣第二級毒品ＭＤＭＡ二十顆及第三級毒品Ｋ他命四十七顆之毒品數量，惟前揭毒品為警查獲時，均未見經以一小包分裝於夾鏈袋之情，業經證人即查獲警員張世昌結證屬實（見原審卷第三一頁），並有警卷所附之照片可參（見警卷第二一頁），另亦未查獲被告有何持有預備供分裝之空夾鏈袋等物，復參以扣案前揭數量之毒品本可供被告一段期間之施用，而攜帶毒品在身之原因非僅唯一，又無證據足以認定被告有何將扣案毒品意圖交付他人之事實，尚難遽以被告隨身攜帶查扣毒品之數量，率認被告即有持以販賣之意圖。
五、綜上所述，公訴人起訴所憑證據無 從佐 為認定被告有何被訴意圖販賣第二、三級毒品犯行，自難僅以被告於案發當時持有扣案ＭＤＭＡ、Ｋ他命等第二、三級毒品，即推認被告有欲將所持有之ＭＤＭＡ、Ｋ他命販賣營利之不法意圖；至於被告所持有扣案前開ＭＤＭＡ第二級毒品部分，雖為起訴事實所敍及，但被告既有施用第二級毒品犯行（已如前述），則被告持有犯行應為前揭施用犯行所吸收，應併於被告施用第二級毒品犯行部分論處（查此部分施用犯行尚未據檢察官為何處分，宜續行處理）。此外，並無其他積極證據足證被告確有前揭被訴犯行，揆諸上開判例意旨，原審因而為被告無罪之判決，並無不當。公訴人仍執起訴所憑證據，提起上訴指摘原判決不當，並無理由，上訴應予駁回。
六、被告甲○○經本院合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭（見本院卷第七三、七八頁之送達證書、刑事報到單），爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官郭雅美
法官江泰章法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張文斌中華民國九十三年十月二十八日