裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第807號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八О七號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第二八五號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第五三二五號；併辦案號九十二年度毒偵字第七０六五號、九十三年度毒偵字第一九六０號、九十三年度毒偵字第三五０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案殘留有海洛因之注射針筒叁支、吸管壹支、夾鏈袋貳拾壹個，均沒收銷燬之；注射束帶壹條沒收。
事實
一、乙○○於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第二七００號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年十一月三十日以八十七年度偵字第二一六八九號為不起訴處分確定；復於八十九年間，又因施用毒品案件，經高雄地方法院以八十九年度毒聲字第三０三四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經以八十九年度毒聲字第四四五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十九年度毒聲字第八六七六號裁定停止戒治付保護管束，復以九十年度毒聲字第一五六０號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年二月十三日強制戒治期滿執行完畢，檢察官並就當次犯行提起公訴，並經高雄地院於八十九年七月三十一日以八十九年度訴字第一五一一號刑事判決判處有期徒刑六月確定，並於九十一年六月十三日罰金繳清而執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年七月十四日某時起迄九十三年六月六日十一時許回溯二十四小時間之某時止，在其家中，將海洛因摻水以針筒注射入體內之方式，平均一日兩次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣經警方分別於九十二年七月十五日晚上十時二十五分，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷口臨檢而查獲；於九十二年十一月一日中午十二時二十分，在高雄市○○區○○路與苓雅路口搶奪他人財物時，為警當場逮捕而查獲，並扣得殘有第一級毒品海洛因注射針筒三支、吸管一支、夾鏈袋二十一個及乙○○所有供其施用毒品所用之注射束帶一條；於九十三年四月十六日上午七時四十分，經警持高雄地院核發之搜索票，在乙○○位於高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○○號一樓之一處為警查獲；於九十三年六月六日十一時許在高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○○號一樓之一前為警查獲，並分別於九十二年七月十五日晚上十一時五十分、同年十一月一日晚上十一時四十分、九十三年四月十六日上午十一時五十分，六月六日十三時五十分許在警詢中採尿，均經送驗呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局、高雄市政府警察局、高雄市政府警察局苓雅分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告對其於右揭時、地施用連續施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，且被告係分別於九十二年七月十五日晚上十一時五十分、同年十一月一日晚上十一時四十分、九十三年四月十六日上午十一時五十分、六月六日十三時五十分許，經警方採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十二年七月三十一日九二煙檢字第一三九一號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液流程管制清冊、高雄市立凱旋醫院九十二年十一月十三日高市凱醫檢字第０一四二六號煙毒尿液檢驗成績書及尿液採證代碼表、九十三年五月三日高市凱醫檢字第０一八０五號煙毒尿液檢驗成績書及尿液採證代碼表、九十三年六月十四日高市凱醫檢字第０一九四０號煙毒尿液檢驗成績書及尿液採證代碼表各一紙附卷可稽，足見被告確有施用第一級毒品海洛因之事實無訛。此外復有扣案注射針筒三支、吸管一支、夾鏈袋二十一個、注射束帶可資佐證，被告前開自白與事實相符。
二、又犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，被告前於八十七年間因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第二七００號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年十一月三十日以八十七年度偵字第二一六八九號為不起訴處分確定；復於八十九年間，又因施用毒品案件，再經原審以八十九年度毒聲字第三０三四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經以八十九年度毒聲字第四四五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十九年度毒聲字第八六七六號裁定停止戒治付保護管束，復以九十年度毒聲字第一五六０號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年二月十三日強制戒治期滿執行完畢，檢察官並就當次犯行提起公訴，業經原審於八十九年七月三十一日以八十九年度訴字第一五一一號刑事判決判處有期徒刑六月確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，復因施用毒品，其於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，自應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第五十六條之規定，應論以一罪，並加重其刑。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又被告曾於八十九年間因施用第一級毒品案件，經原審判處有期徒刑六月確定，並於九十一年六月十三日因罰金繳清而執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。公訴人起訴書雖只記載被告於九十二年七月十三日在高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號一樓之一施用毒品該次，惟被告其餘犯行與起訴書所載該次犯行有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理之。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告於九十三年六月六日上午十一時許回溯二十四小時內某時，尚有施用第一級毒品海洛因，原審未及審理，有欠週延，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治期滿後，仍不知警惕，猶繼續施用毒品多次，顯見其惡習已深，無法自拔，非入監服刑不足以戒絕矯正，惟念其施用毒品僅戕害己身，未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案注射針筒三支、吸管一支、夾鏈袋二十一個，經送驗後，均係殘有第一級毒品海洛因陽性反應，且均與第一級毒品海洛因無法析離，已如前述，均屬違禁物，不問是否屬與犯人所有與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。另查扣之注射束帶一條，經檢驗結果，雖無含有毒品海洛因陽性反應，然係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告供明在卷，業如前述，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官惠光霞
法官甲慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳新貞中華民國九十三年十月二十八日附錄：本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。