裁判字號：最高法院85年台上字第2960號刑事判決
裁判日期：民國85年06月19日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二九六○號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年八月二十九日第二審判決（八十四年度上訴字第八九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人與綽號「四腳」、「清仔」共同殺人未遂，僅憑上訴人之自白外，並無其他積極之證據，況「四腳」縱有揚言教訓他一下，亦屬示警而已，且上訴人於警訊中供稱：「我就在他的腳開一槍」，均足認上訴人並無殺人之故意，原判決對此未加論述，自屬理由不備。㈡上訴人有無殺害被害人之故意，被害人知之最詳，乃被害人蔡春興除在警訊指述外，於一、二審均未出庭，原審亦未傳訊，顯有未盡調查職責云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人有共同殺人未遂犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑（累犯），已詳述其調查證據之結果，及其取捨證據認定之理由。並說明上訴人等非僅向被害人腳部射擊，亦向人體重要部位之上半身背部射擊，致射中肘部，況對跑步中之被害人上半身肘部射擊，命中背部人體重要部位之機會極大，故上訴人等向逃跑中之被害人射擊，並致肘部受傷，顯見上訴人等有殺人之不確定故意甚明，要難僅因被害人被擊中肘部、腿部，未命中要害，即謂無殺人之故意，上訴人之辯解，顯無可採，已於判決理由中予以指駁。就形式上觀察，原判決並無違背法令情形。次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令﹖依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實上之爭執。且是否傳訊被害人亦屬事實審法院職權，上訴人徒憑己意，漫指原判決理由不備及調查職責未盡云云，殊不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年六月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月二十四日