裁判字號：最高法院85年台上字第2949號刑事判決
裁判日期：民國85年06月19日
裁判案由：違反藥事法等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二九四九號
上訴人甲○○選任辯護人 郭玉山 律師
蕭麗琍 律師右上訴人因違反藥事法等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月十九日第二審判決（八十四年度上易字第一五八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第九○五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○未具中醫師資格，竟對外自稱為神聖中醫診所之中醫師，而於民國八十三年九月間某日，在高雄縣大社鄉某紙箱工廠內，為罹患尿毒症之 吳永森 診療，擅自執行醫療業務，並為配合其醫療業務，在某不詳處所，未經許可，擅自製造中藥調配之「陰陽粉」、「清風散」及不知名之中藥丸。並先後二次在上開紙箱工廠內，將之交與吳永森服用。嗣吳永森之症狀惡化，急救無效，於八十三年十一月十二日死亡，經其妻 顏秀英 檢舉，並提出甲○○交與吳永森服用之偽藥「陰陽粉」一包（八五公克，驗後淨重七○‧五公克）、「清風散」一罐（十九‧七公克，驗後淨重十四‧七公克）及不知名中藥丸十一罐等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連關係從一重論處上訴人製造偽藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，上訴人未具醫師資格，擅自執行醫療業務，為罹患尿毒症之吳永森診療，並擅自製造中藥調配之「陰陽粉」、「清風散」及不知名中藥丸供吳永森服用，嗣「吳永森之症狀惡化」，急救無效，於八十三年十一月十二日死亡等情，如果無訛，則吳永森之死亡，與上訴人之未具醫師資格，擅自執行醫療業務，並投以擅自製造之藥物有無關連？亦即吳永森之病情惡化，導致死亡，與上訴人之擅自執行醫療業務，為其診療，是否因此延誤其正當之治療，或上訴人之投以擅自製造之偽藥間，有無相當之因果關係，關涉上訴人所為，是否另涉因業務上之過失致人於死罪刑？與本件有無裁判上之一罪關係？原審未予查明。㈡依卷內資料，上訴人除坦承有製造並交付吳永森「陰陽粉」外，始終否認有交付「清風散」及該不知名之中藥丸予吳永森服用之情事，而據吳永森之妻顏秀英供稱：伊並未見過上訴人，係由「 王曉玲 」介紹，並陪同吳永森前往上訴人處診療及取藥等語（第一審卷第十五頁正、反面），倘所供不虛，則該所謂之「清風散」及「不明中藥丸」究何來？是否亦係上訴人所調製及交付？即非無深入詳予探求之餘地，自有傳喚王曉玲，究明事實真相之必要，原審未予查明，率依顏秀英之指訴，認該二種藥物，亦係上訴人所製造，並給與，亦嫌速斷。㈢扣案之「陰陽粉」等三種藥物，雖經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，但僅檢出未具有sulfisoxazole等西藥成分，並未檢出其主要成分為何（警卷第十五至第十七頁）？原審亦未進一步查明，或函送有關機關檢驗其成分，再送行政院衛生署鑑定是否係屬藥物及偽藥，率認各該物品係屬藥物，且係未經核准而擅自製造之偽藥，復未說明其認定之理由及依據，亦有未當，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適，關於違反醫師法部分，因原判決認與製造偽藥部分有方法結果之牽連關係，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年六月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月二十四日