裁判字號：最高法院85年台上字第2938號刑事判決
裁判日期：民國85年06月19日
裁判案由：重利
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二九三八號
上訴人甲○○右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第二○六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第七三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決係以 徐志文 、 籃樹蘭 、 林政昌 等人之供述，及查扣之本票、支票、收據等物，為認定上訴人有本件犯行所憑之證據，然上訴人與徐志文等人並不認識，自不得以臆測之詞，採為有罪判決之證據，且上訴人曾辯稱該等本票、支票係他人丟棄之物，並非上訴人所有，復曾請求原審傳訊證人 吳宗原 、 林清在 ，以證明上訴人二十餘年來，均以承包油漆業維生，非以重利為常業，原審對上開有利於上訴人之證據，均未加以調查，亦未於原判決內為准駁之說明，與鈞院五十四年台上字第一九四四號、六十二年台上字第四七○○號判例相抵觸，自屬違法云云。
惟查刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的，所為日常謀生之職業性犯罪而言，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪之成立。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載以重利為常業之犯行，已依據卷證資料，敍明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪，所為伊從事承攬油漆工程已二十餘年，從未轉業，亦未曾貸款給他人之辯解，認為不可採信，亦已詳加指駁。至上訴人在原審審理中，雖提出屏東縣塗料油漆商業同業公會會員代表大會手冊及請求傳訊證人吳宗原、林清在，意欲證明上訴人另從事承攬油漆工程為業，非以重利為常業等情，以上訴人縱有從事油漆業，對其常業重利犯罪之成立不生影響，故上開會員代表大會手冊，尚難採為有利於上訴人之認定，所請傳訊吳宗原、林清在，無其必要，已於理由欄內加以說明。並無上訴意旨所指摘未於判決內說明之違法情事。又常業犯既非必須別無其他職業始克構成，故上訴人在原審聲請傳訊上開證人，因非屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，原審未為此無益之調查，亦難任意指為違背法令，更與本院五十四年台上字第一九四四號判例無違。再者，原判決所憑之證據，與本件待證事實並無任何矛盾之處，自無違背本院六十二年台上字第四七○○號判例之可言。是上訴意旨，仍執其在原審所辯陳詞，否認犯行，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之適法行使職權及原判決已加說明之事項，任意指摘，難認已符合首揭法定之上訴第三審形式要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年六月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月二十四日