臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第382號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第382號刑事判決

裁判日期：民國97年02月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更㈠字第382號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第113號中華民國95年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14551號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述有部分不符，亦屬之。查 林方月娥 、 施林達 於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與其於原審審判中之證述相符，是其警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之
2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以渠等於審判中之證述作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件林方月娥、 洪嘉宏 、施林達於偵查中，及 郭宗隴 於94年5月6日、94年8月2日偵查中，均以證人身分向檢察官具結所為之陳述，辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，故渠等於偵查中之證言均具有證據能力。
三、除上述外，本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌各該書面陳述，或係員警於據搜索時依當時實際狀況所製作，或由電信公司依執行業務時之電腦紀錄或檔存資料所提供，虛偽作成之可能性不高，以之作為證據應無不當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：甲○○明知甲基安非他命係管制之第二級毒品，不得製造，竟貪圖暴利，於民國93年11月間，與郭宗隴、洪嘉宏(均另案起訴)、綽號「 立哥 」之人，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，約定製成甲基安非他命後，除郭宗隴應交付給「立哥」外，其餘部分由郭宗隴分得，交由「立哥」出售後，所得款項三人均分。先推由甲○○、洪嘉宏於93年11月3日向不知情之林方月娥租用高雄縣 鳳山市 ○○街○○巷○○號（下稱租屋處），充作製造甲基安非他命工廠，郭宗隴依「立哥」指示購買製造甲基安非他命所需之相關設備：如冰箱、氫氣瓶、自製離心鍋、振盪器、電磁爐、自製抽油煙機、空氣壓力機、瓦斯爐、漏斗等物，「立哥」則負責購入製造甲基安非他命所需之原料：如氫氧化鈉、硫酸鋇、醋酸鈉、精鹽、活性碳素等物，將購得之原料、器具置於租屋處，「立哥」教導郭宗隴製造甲基安非他命後，郭宗隴、甲○○與洪嘉宏共同製造甲基安非他命。期間，郭宗隴於94年1月初某日將製造完成之甲基安非他命成品約9公斤交付「立哥」。嗣甲○○為檢舉獎金於94年1月17日透過施林達轉向警察檢舉郭宗隴後，於同月19日16時30分許，經警持搜索票：㈠在租屋處1樓郭宗隴所有之0369-GX自小客車內查獲甲基安非他命2包、郭宗隴所有之海洛因3罐、現金649,000元。㈡於租屋處2樓查獲甲基安非他命成品24包、液態安非他命2盆、甲基安非他命半成品7瓶、安非他命吸食器3組、冰箱2台、氫氣瓶4瓶、彈簧磅秤1台、防毒面具2具、鏟子6支、勺子3支、塑膠桶測量杯4只、玻璃桶測量杯4只、過濾塑膠管3條、過濾紙4盒、精鹽5包、活性碳素3包、自製離心鍋1台、振盪器1台、瓦斯爐3台、電磁爐1台、自製抽油煙機1台、空氣壓力機2台、白鐵盆測量器6個、白鐵容器桶9桶、黃色塑膠容器1桶、分裝袋一批。㈢於租屋處3樓查獲微電子磅秤1台、甲基安非他命
1包、郭宗隴所有之大麻1包、分裝袋1批、白鐵容器9個、漏斗3個、氫氧化鈉6瓶、硫酸鋇7瓶、醋酸鈉17瓶。㈣於租屋處4樓查獲粉水1桶、安非他命半成品液態2瓶、白鐵容器桶。嗣經郭宗隴供述，始查悉甲○○之犯行。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪云云。並以：㈠甲○○之供述；㈡郭宗隴、洪嘉宏、施林達、林方月娥之證述；㈢查獲之扣案物及現場照片；㈣租賃契約書；㈤鑑定書；㈥行動電話之通聯紀錄；㈦監聽紀錄，為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）。
三、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有參與製造甲基安非他命之犯行，辯稱：雖受郭宗隴委託出面租屋，但發現不對勁後就去檢舉，未在租屋處與郭宗隴一起製造甲基安非他命，郭宗隴因我檢舉，纔挾怨報復拖我下水等語。經查：㈠被告雖於93年11月3日出面向林方月娥承租高雄縣鳳山市○
○街○○巷○○號全棟房屋，但承租後至本案被查獲期間，究竟係由被告本人住居使用？或係交他人使用？或係與他人共同使用？因林方月娥另住於高雄縣鳳山巿光復路，於案發後始據租屋處之鄰居轉述，得悉：「鄰居說晚上纔會看到甲○○，白天不會看到她；鄰居說只知晚上會有開門聲，不曉得有沒有每天晚上回來住；鄰居說那裡有住人，有住男子，也有住女子」等情，業據林方月娥於偵查及原審證述明確（94年偵字第2707號影卷第47頁、原審卷第204、206頁）。而被告於高雄縣調查站即稱：「我自93年11月3日至94年1月間大部分時間都在高雄縣鳳山巿活動，有時會返回台北探視親人，那段期間，郭宗隴安排我住宿在其屏東縣長治鄉友人家中，或住宿鳳山地區之汽車旅館，我並未住進租屋處；郭宗隴要我經常出入租屋處，讓左右鄰居認為是有人正常居住」（94年偵字第14551號卷第9頁），所辯其本人使用租屋處之情形，核與林方月娥據他人轉述所得悉之使用情形，係屬相符，既非故意杜撰，自可採信。是被告縱曾出入租屋處，應僅是單純配合郭宗隴，使鄰居及林方月娥誤信租屋處係由被告使用而已。且被告所使用之0000000000號行動電話，依台灣大哥大股份有限公司函覆之通聯往來基地台確實位置門牌地址接收細目資料（94年偵字第14551號卷第124至139頁），經比對結果，被告自93年11月3日起至94年1月12日止，確實有在高雄縣鳳山市地區出入活動。被告對於租屋處使用情形及其本人有進出其間之事實，既無任何隱瞞，則對於郭宗隴有在租屋處製造甲基安非他命，被告事先若已知情且有參與（或幫助），衡諸常情，是否干冒共犯罪責而仍有意願出面檢舉，實有疑問。
㈡郭宗隴雖指稱被告因缺錢花用，有答應一起做，除配合租屋
外，有在場搬原料及工具、攪拌及煮安非他命，被告誤會其將安非他命賣出的錢侵吞，纔會檢舉云云。然依施林達於高雄縣調查站所稱：「甲○○曾告訴我她承租的房子遭郭宗隴用來製造安非他命，為避免遭司法機關查獲而惹上麻煩，我纔透過人找警員研商後，由甲○○出面製作檢舉筆錄」（94年偵字第14551號卷第93頁）；及偵查中所稱：「案發前一星期，曾跟甲○○一起要到墾丁玩，經過高雄時，甲○○說要找郭宗隴，郭宗隴找他朋友出來帶甲○○，我在車上等，甲○○十多分鐘就出來了，出來時眼睛紅紅的好像有哭過，跟我說當初郭宗隴說租房子是要與他女友住，怎麼這次下來看，房子裡面都是一些藥品的東西，她有問郭宗隴不是說要跟他女朋友住嗎？郭宗隴要甲○○不要管，如果出事郭宗隴也要咬她下來」（94年度偵字第10455號卷第81、82頁）；暨在原審所稱：「我在94年1月19日有與被告去 南港 分局檢舉郭宗隴，因為當時去租屋的是被告，郭宗隴有警告過被告，如果他報警的話，要拖被告下水；因為我與被告下來高雄玩，但不知道那租屋處在那裡，就有打電話給郭宗隴，郭宗隴出來帶被告進去，被告纔看到怎麼有那麼多的桶子在裡面，我在巷子口等被告，被告後來哭著出來，並告訴我，裡面好像在製造毒品，郭宗隴又警告她如果出事的話，要拖被告下水，我們回去台北後，就找我的警察朋友檢舉，警察有詢問被告桶子及其他情形，纔認為那是在製造毒品」（原審卷第202、203頁）等情觀之，被告於向警檢舉本案以前，與郭宗隴間並無任何恩怨或金錢糾紛，應係與施林達南下出遊而再至租屋處，始確實發現郭宗隴係利用租屋處製造甲基安非他命，因不甘受人利用，且擔心遭拖累及報復，始與施林達向警提出檢舉，是被告檢舉郭宗隴製造甲基安非他命之動機及原因甚為單純。參以郭宗隴既曾揚言如事跡敗露將拖被告下水，則郭宗隴於被查獲後指稱被告參與製造甲基安非他命，是否全然可信，仍有保留餘地。
㈢洪嘉宏雖與郭宗隴均因在租屋處製造甲基安非他命而遭起訴
及判刑（尚未確定），但依洪嘉宏於偵查及原審所稱：「我去租屋處時，沒有印象有見過甲○○」（94年偵字第2707號影卷第81頁）；「我看到甲○○將鑰匙交給郭宗隴，是我載甲○○去與屋主簽約，之後將鑰匙及契約書交給郭宗隴，甲○○就回去；郭宗隴沒有說交安非他命拿到錢後，會將錢分給我與甲○○」、「租屋處是郭宗隴先找好，再叫我們出面承租，押租金也是郭宗隴出的」（94偵字第10455號卷第61、117頁）、「甲○○沒有參與製造安非他命，我沒有看過她。我有去過租屋處找郭宗隴，但沒有看過甲○○。我去過那裡7、8次，沒有看過她，且她住在台北；租屋後，就將鑰匙交給郭宗隴」（原審卷第204、206頁）等情觀之；除曾經出面租屋以外，洪嘉宏始終未曾指證被告有在租屋處參與製造甲基安非他命，與郭宗隴所指述被告參與之內容，顯然相互歧異。而被告僅係配合進出，並非在租屋處固定長住，已如上述，洪嘉宏與被告僅有數面之緣，兩人間並無特殊情誼，若非實情如此，要無刻意迴護被告之理，益見被告所辯郭宗隴所為指述係挾怨報復，應非毫無憑據，自可採信。㈣至於租屋處於本案查獲時，雖有大量製造甲基安非他命之器
具、原料、成品及半成品，然該址乃透天厝四樓房屋，各樓層間須經由樓梯加以連接，而各該物品主要係置於2樓以上，稍加管制即可阻止無關之人上樓，未獲許可之人實無從僅由一樓之使用情形，即察知該棟房屋使用人在2樓以上究為何事，此由該屋之平面繪圖（94年警聲搜字第388號影卷第10頁）、扣押物品目錄對照表所載各項物品於查獲當時之置放地點及租屋處查獲當時之現況照片（警卷第20至34頁），相互對照比對即可明瞭。參以被告在高雄縣調查站自始即稱：「有些房間在我打掃時都是關閉著，郭宗隴要我不要進去，因為我未進去，所以不知道房間內放置什麼物品，我在最後一次南下高雄探視郭宗隴時，因為2樓的房間門未關妥，纔發現郭宗隴製造甲基安非他命」（94年偵字第14551號卷第10頁），所述與郭宗隴在租屋處之實際使用情形，並無矛盾衝突，且非不合情理，應可採信。被告既非郭宗隴製造甲基安非他命之核心成員，縱曾被安排配合進出租屋處，但被告是否每次均獲許可進入2樓以上，明確知悉該址係在製造甲基安非他命，亦有疑問。
㈤雖被告與施林達向臺北巿政府警察局檢舉郭宗隴在租屋處製
造甲基安非他命，其檢舉動機似非單純而遭質疑另有其他原因，但經檢察官指揮法務調查站並對被告及施林達實施通訊監察進行查證，結果並未發現渠等有勾結警員、詐領獎金、設局陷害等情事，有法務部調查局高雄縣調查站94年10月4日山肅字第09469409232號函暨附件之通訊監察譯文、調查筆錄、雙向通聯紀錄在卷可憑（94年偵字第14551號卷第79至95頁），則被告所為辯解及施林達所為證言，均無不可信之原因存在。而郭宗隴所為之指述，既然存有挾怨報復之可能，自應為有利被告之認定。
四、綜上所述，被告所辯應屬可採，公訴人所持論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有共同參與製造甲基安非他命之犯行，被告之犯罪自屬不能證明。原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年2月29日
書記官黎珍