裁判字號：臺灣士林地方法院88年婚字第285號民事判決
裁判日期：民國89年03月09日
裁判案由：離婚
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度婚字第二八五號
原告甲○○被告乙○○右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：准原告與被告離婚。
二、陳述：㈠兩造於民國六十七年六月十四日結婚，詎被告竟於七十三年間，無故離家出走
，迄今拒絕履行同居義務已逾十五年之久，當時小兒子未滿週歲。後於八十二年間，原告曾訴請被告履行同居，經判決原告勝訴確定在案。被告並未回家履行同居，顯係惡意遺棄原告，現仍在繼續狀態之中，是以依民法第一千零五十二條第一項第五款提起離婚之訴。
㈡其間，七十九年長子結婚，八十五年長女結婚，八十七年次女結婚，不見被告
到場，顯係無心於家，有失為人母之資格，本人於此期間父兼母職，養育二男二女長大，雖是義務，也有令人心酸之苦楚。
㈢本人家母罹患糖尿病，被告於婚姻有效期間，未能善事婆婆，亦有失為人子媳之責。
㈣八十五年十月一日，本人曾登報警告被告，則返家，未獲任何回應。
㈤八十二年九月一日於八里郵局，寄出存證信函，亦未得到回家回應。
㈥被告如願意回家，需回老家房屋居住，老家在南部，但原告現要求離婚，不同意被告返家。
三、證據提出戶籍謄本一件、臺灣高等法院八十二年度上字第一四一號判決影本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：被告不回家係因原告有外遇，又毆打被告，並趕被告出去。被告願意與原告履行同居。
丙、本院依職權調閱本院八十一年度婚字第二０八號、八十二年度婚字第一五號卷。理由
一、本件原告主張：兩造於六十七年六月十四日結婚，詎被告於七十三年間無故離家出走，拒絕履行同居義務云云；被告則以：被告願意履行同居，係原告將被告趕出等語資為抗辯。
二、原告主張兩造為夫妻關係現仍存續中，原告曾訴請被告履行同居義務，經本院判決原告勝訴確定等情，業據原告提出戶籍謄本為證，且經本院調閱本院八十一年度婚字第二０八號卷查核無誤，固可信為真實。
三、惟按「夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。」（參照最高法院四十年台上字第九一號判例）。經查：本件被告於本院調解程序及審理時均當庭表示願意履行同居，原告則稱：被告如願意回家，需回老家房屋居住，老家在南部，但原告現在要求離婚，不同意被告返家等語（見本院八十八年九月二十三日調解程序筆錄、八十八年十月十四日言詞辯論筆錄），顯見本件實係原告拒絕被告與其同居，而非被告有拒絕同居之主觀情事，揆諸上開說明，自難謂與惡意遺棄之要件相當。從而原告依民法第一千零五十二條第一項第五款規定訴請離婚，洵屬無據，不應准許。
四、兩造其餘主張與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年三月九日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官陳麗芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月十四日~B法院書記官黃建新