臺灣高等法院108年度家聲字第45號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院108年家聲字第45號民事裁定

裁判日期：民國108年11月20日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高等法院民事裁定108年度家聲字第45號
108年度家聲字第46號聲請人 李慧曦 上列聲請人因本院108年度家上字第46號事件，聲請法官、書記官與通譯迴避，暨聲請保全證據，本院裁定如下：
主文聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠鈞院108年度家上字第46號事件，於卷宗內附有合議庭法官黃麟倫、陳君鳳、楊雅清於民國108年2月23日所為指定受命法官之裁定，其後改為108年8月28日由合議庭法官蘇芹英、陳君鳳、楊雅清所為指定受命法官之裁定，法官更換理由並未顯示於卷宗內，且上開兩份裁定均無任何人簽章，除不能取信於民外，亦違反法官法定原則；又關於該兩份裁定究為何人所置入，書記官陳慧娟、通譯吳仕進涉有嫌疑。另受命法官楊雅清於108年4月12日、108年5月24日準備程序期日為附表所載陳述，其指導律師撰寫不利於伊之書狀內容、要求律師當庭講出要點讓書記官打入筆錄，甚至要律師撰寫其要求之答辯狀。且伊閱卷發現書記官陳惠娟於無法官審理單批示，復未通知雙方當事人之情形下，逕自更改108年5月24日準備程序筆錄重要內容，雖其更改部分確為錯誤，但以此邏輯推演，是否可能在無當事人見證與知會情況下，承辦書記官均可隨時變更重要筆錄內容？是依前述，該案合議庭三位法官及書記官陳慧娟、通譯吳仕進，均有執行職務有偏頗之虞之迴避事由。㈡又伊於108年10月2日閱卷時，鈞院108年度家上字第46號卷宗內無任一處有鈞院分案章，前述108年2月23日、108年8月28日兩份合議庭指定受命法官裁定均無任何法官簽章，且卷宗底頁亦無任何法官簽章，就上開卷宗內容，乃有保全之必要。且108年4月12日、108年5月24日法庭錄音光碟之內容，可證明受命法官楊雅清確有附表所示之陳述內容，亦有證據保全之必要。㈢為此爰依民事訴訟法第33條第1項第2款、第39條規定聲請該案合議庭三位法官及書記官陳慧娟、通譯吳仕進迴避，並依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請就該案所有卷宗及108年4月12日、108年5月24日法庭錄音光碟為證據保全等語。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。另依民事訴訟法第39條規定，同法第33條第1項第2款於法院書記官及通譯準用之。經查，依本院108年度家上字第46號卷內資料以觀，該案原合議庭法官為黃麟倫、陳君鳳、楊雅清，並由上開合議庭法官作成108年2月23日指定受命法官之裁定；嗣因法官職務調動，行使審判權之合議庭法官因此有所更易，因而由更易後之合議庭法官蘇芹英、陳君鳳、楊雅清作成108年8月28日指定受命法官之裁定，並無聲請人所稱違反法官法定原則情事。至聲請人所述裁定未經法官簽名、或係書記官或通譯將裁定附入卷宗等節，均與本件是否合於民事訴訟法第33條第1項第2款、第39條所定法官、書記官或通譯迴避事由無涉。另依聲請人提出之附表內容以觀，受命法官楊雅清於108年4月12日、108年5月24日準備期日所述或為闡明訴訟關係事實、或為要求當事人特定主張事實、或係就當事人陳述有不明瞭或不完足之處，向當事人為發問或曉喻，並未逸脫闡明權行使之範圍，且其陳述內容亦無偏頗於任一造當事人可言。又準備程序筆錄依法由法院書記官製作，該案書記官陳慧娟就108年5月24日準備程序筆錄誤載之處予以更正，並依民事訴訟法第218條規定於更正處蓋章、記明更正字數，亦無何執行職務偏頗之虞。聲請人以前揭事由，主觀臆測該案合議庭法官及書記官、通譯執行職務偏頗，而聲請其等迴避，為無理由，應予駁回。
三、再按證據有滅失或礙難使用之虞者，依民事訴訟法第368條第1項規定，得向法院聲請保全。惟保全證據之聲請，除應表明應保全之證據、依該證據應證之事實，並應就應保全證據之理由予以釋明，此觀民事訴訟法第370條第1項、第2項規定即明。本件聲請人就其主張之迴避事由，聲請保全該案所有卷宗及108年4月12日、108年5月24日法庭錄音光碟，惟聲請人在該案訴訟程序中，原可聲請閱卷及交付法庭錄音光碟，難認前開證據確有滅失或礙難使用之虞，聲請人復未釋明有何應保全證據之理由，無從認有保全證據必要，是聲請人聲請保全證據，亦無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請人聲請法官、書記官及通譯迴避，暨聲請保全證據，均為無理由，爰裁定如主文。
中華民國108年11月20日
家事法庭
審判長法官張靜女
法官丁蓓蓓法官鄧晴馨正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中華民國108年11月21日
書記官莊昭樹附表：
┌──────────────────────────────┐│聲請人所稱受命法官於準備程序之陳述內容│├──────┬───────────────────────┤│108年4月12日│⒈兩造婚姻有破綻，我不否認，但為什麼破綻，還有││準備程序│歸責於誰，這是你重要的攻防，那問你的原因事實│││就是，這些你都要能被證明，如果法院認為說…這│││樣還不夠，那你也可能就不太行，所以你回去再跟│││當事人討論一下，你們還要做這樣的主張嗎？因為│││有些根本無從被證明…│││⒉你要想是為什麼發生破綻…可以證明甚麼，你來說│││服法院…│││⒊就是把事實不要寫成像一長串，就是告訴我第1點│││理由是什麼？第2點理由是什麼，其實具體的事實│││要講出來，這樣才有辦法能夠判斷是否達到那個，│││就是客觀上的破綻。│││⒋就是你再給我一個答辯狀，你就是略為甚麼的，所│││以兩造經常…是說，上訴人經常謾罵…斥責…這個│││。│││⒌對，所以我要麻煩你就離婚的原因事實部分再去做│││…，什麼時候可以給我訴狀？│├──────┼───────────────────────┤│108年5月24日│⒈那是不是你們所寫的每一個原因都要證明？不見得││準備程序│，我已經跟你講，你去整理，真正婚姻破綻真的在│││客觀上誰來都一樣，吶這個破綻，你還有可以歸責│││，至少最起嗎兩造都可歸責，那你只要抓住一個點│││，真正的重點，而且可以被證明就好了，你應該去│││問清楚你的當事人，他為什麼在乎的這段婚姻，而│││且最後…是甚麼…那有一些點其實也很難證明，反│││而多寫出來，造成法庭上是一個問題，那我覺得哪│││不如不要寫，就抓住重點就好。│││⒉就是你們在審離婚案件，你要抓到重點，破綻在那│││裡…│││⒊但是你要告訴我為什麼這個婚姻…破綻，然後她有│││錯，他的整個重點就在這裡呀。│││⒋但是你還是一直沒有聽懂，我上次一直跟你提示的│││，有一些東西真的不寫，反正你也就是，像你的括│││弧三那麼難證明，其實也就算了，講了她就更生氣│││了…│││⒌這個周律師，就是原因事實的單據再調整一下，那│││…一個月後給我。│││⒍那個周律師，我要麻煩你在624之前把待證事實…│││跟那個原因事實…│└──────┴───────────────────────┘