臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第820號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第820號刑事判決

裁判日期：民國100年09月16日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第820號上訴人即被告 周光合 選任辯護人 鄭旭廷 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1552號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1071號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於侵占部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
周光合犯侵占罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日；與駁回上訴之部分所處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、周光合於民國92年8月間，以渠名義召集合會，擔任合會會首，並邀 詹逢仁 、 張文正 、 蘇丞 家及其他人為會員，會期自92年8月20日起，至94年5月20日止，約定每會新臺幣（下同）5000元，採內標方式，於每月20日在大通計程車合作社由周光合主持開標。詎周光合竟基於行使偽造準私文書及意圖為自己不法所有之犯意，先於92年9月20日，冒用張文正之名義，偽造張文正以2100元標金投標之標單持向會員行使，佯稱：張文正得標，因而詐得該期活會會員所繳納之會款
4萬9300元。又於93年5月20日會員 蘇丞家 以2600元標得該期合會金，周光合明知會員得標之後，其他會員所交付之會款係屬得標會員所有，自己僅係代收而持有，竟未得蘇丞家之同意，基於為自己不法所有之犯意，將向活會會員詹逢仁代收之會款9600元（四活會之會錢），易持有為所有而侵占入己，旋即避不見面。
二、案經詹逢仁、蘇丞家訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據上訴人即被告周光合（下稱被告）固不否認擔任前揭合會會首，張文正、蘇丞家、詹逢仁為其會員等事實，惟矢口否認有偽造文書、侵占等犯行，辯稱：張文正有同意伊用他的名義去標會，並將標到的錢借我。至於蘇丞家得標後，因伊沒有支付能力，所以宣布止會，沒有向任何會員收取該期會款。伊還有開債權人會議跟會員商量還款事宜，自無侵占行為云云。經查：
㈠被告於檢察官偵訊時自承：「張文正有跟2會，他都沒有投
標」等語明確（見偵卷第8頁），核與證人張文正於原審審理時證稱：「我有參加被告前揭合會2會，都是繳活會的錢，沒繳過死會的。於92年9月該期我沒有去投標，是被告先用我名義之其中1會投標，標到會把錢先拿去自己用後，又過了5、6次開標才跟我說，事前並沒說要跟我借會。如果我事前知道也不會借他，我還因此繳了5、6次2會活會的會款。我知道被告用我名義標會後，我就叫被告負責之後死會的錢，我另外1會的活會會款也不再繳交」等語相符（見原審卷第45-50、60-62頁）。又證人蘇丞家於原審審理時亦證稱：「我有跟被告的前揭合會，於93年5月以2600元得標，原本開標後3天被告應給我會款，但被告都沒給我錢，問他他就說要晚幾天，一拖再拖，之後人就不見了，也沒有宣布止會或召開債權人會議過」等語（見原審卷第50-54頁）；證人詹逢仁於原審審理時亦證稱：「我有參加被告前揭合會，最後1次繳交活會的錢是於93年5月蘇丞家標到會之後，被告有來向我收活會的錢，總共 池秋美 、 詹逢義 、我二會，總共四會，一會要繳2400元，所以被告向我收9600元。
」、「（所以你最後一次繳交會錢是在93年5月份的時候？）是的，後來被告就失蹤而止會了。」、「（周光合有沒有向你們宣布這個會止會？）沒有，如果有，我就不會給他最後1次的錢了，被告也不曾開過債權人會議」等語（見原審卷第54-60頁），並有合會會員名單一份附卷可稽（見偵卷第4頁）；雖被告於本院審理中一再以上開情詞置辯，並聲請傳訊證人即另一會員 李秀琴 ，以證明被告有召開債權人會議云云；然證人李秀琴於本院審理中證稱：「（被告有沒有邀其他的人開會？）我沒有參加，我不知道。」、「（被告止會之後，有沒有邀會腳開會？）我不知道。」等語（見本院卷第51頁），是被告所謂有召開債權人會議宣布止會云云，並無實據。綜上，被告冒用證人張文正之名義，偽造證人張文正投標之標單，持以行使，向其他會員佯稱：證人張文正得標，因而詐得其他活會會員所繳納之會款（金額詳下述）；並將蘇丞家於93年5月20日標得之該期合會金，即向詹逢仁收取之匯款9600元侵占入己等情，至為明確。
㈡至於被告冒名而詐欺之金額乙節：按已得標之會員，依據其
與會首間之合會契約，無論何人得標，均有按期繳交會款之義務，故冒名盜標者，詐欺所得之金額，應僅限於冒標當時活會會員所繳納之會款，故本件被告所詐得之金額，應是以冒標當時之活會人數乘以每人應繳納會款之總和。另據證人詹逢仁於原審審理時證述：「會員詹逢義、 王俊雄 、 王宵廷 是我幫被告找的，詹逢義跟2會。會員詹逢義、王俊雄、王宵廷部分各於93年1月20日、2月20日、3月30日得標後，被告均無法給付得標金，我就要被告負責將該3名會員之前繳的會錢返還，之後該會員之會份就算被告的（但會員詹逢義部分尚有1會，由證人詹逢仁續繳活會會款）。另會員 涂耀文 、 周永芳 均為被告自己的，只是借名。」等語明確（見原審卷第54-57頁）；又證人張文正於原審審理時證稱：「蘇丞家得標該次我沒有拿錢給被告」、「只有繳交1次2個活會的錢（就是會頭錢）」、「被告於92年9月份用我的名義寫了1個活會之後，我就不再繳錢了，包括活會的部分」等語甚明（見原審卷第46、49頁），且被告對證人詹逢仁、張文正2人所述亦不爭執，是證人2人所述情節自堪採信。
又被告冒用證人張文正名義標會，必不可能再依約給付屬自己會份之會款，是被告該次冒標所得款項，應扣除屬被告借名之會員涂耀文、周永芳2會活會會款，及證人張文正之2會活會會款。綜上，92年9月被告冒用張文正名義得標金，即以該次為合會第2會，而會款為5000元，扣除標金2100元為2900元，乘以其他活會會員17人（總會員22人－被告－會員涂耀文、周永芳－證人張文正2會＝17人），2900×17＝
4萬9300元。㈢被告上開所辯，均與事實不符，不足採信。本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈關於罰金刑：修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類
如左：五、罰金：1元以上。」換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
⒉被告行為後，刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，
被告本案犯行依新法應分論併罰，新法並未較有利於被告。⒊修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⒋綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第2條第
1項規定，自以整體適用被告行為時之相關刑罰法律論處被告罪責，對被告較為有利。
⒌刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列「但不得科以
較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
⒍增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7
日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，依立法說明，實係取代罰金罰鍰提高標準條例第1條，且具有準據法性質，自無庸為新舊法比較，應逕行適用刑法施行法第1條之1規定。
四、按刑法第210條之偽造私文書罪，固須以無制作權之人，捏造或冒用他人名義而制作文書，並足以生損害於公眾或他人為要件，但此制作名義人，不以形式上表現於文書內為必要，倘依習慣或特約，諸如以言詞、動作、筆跡、內容、慣用語、特殊制作方式、專用信箋等方法，實質上使人得知係以他人名義所制作，足以表示一定用意之證明者，因已妨害該制作名義人之信用，可生損害於公眾或他人，依同法第220條第1項（修正前為同法第220條）規定，仍應論以偽造準私文書罪，皆以私文書論自明。我國民間合會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或祗書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以上開言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息金額參加競標之標單，自應以私文書論（參照最高法院89年度臺上字第1319號判決意旨）。被告冒用張文正名義，偽填張文正姓名及競標利息於空白紙投標單，已足以表示投標者所欲出之標金金額，該投標單應屬刑法第22
0條第1項之準私文書，其後復持以行使參加競標，足生損害於遭冒標之人，又使不知情之活會會員陷於錯誤，而遵期繳交會錢，詐騙會款，是核被告就此部分所為，係犯刑法第
216條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。再按88年4月21日增訂公布、89年5月5日施行之民法第709條之7之規定，會首應於每期標會後3日內代得標會員向其他會員收取會款，連同自己之會款於標會後之第4日交付與得標會員，在未交付得標會員前，對於所代為收取之會款之喪失、毀損，除有可歸責於得標會員之事由外，會首應對得標會員負責任。是依上開新修正民法之規定，合會契約非僅存在於會首與會員個別間，而係全體會員彼此間均成立契約，且合會金係由得標會員取得，亦即合會金係得標會員之物，僅由會首代收而為暫時持有之狀態，如會首未交付予得標會員而加以挪用，即構成易持有為所有之侵占行為，應負刑法之侵占罪責。故被告將證人蘇丞家標得後，向詹逢仁代收之會款9600元加以挪用之行為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。至於被告之辯護人為被告辯稱：合會只是會首與會員單純契約關係，會首取得合會金並非為得標會員而持有云云，尚非的論。又被告偽造投標單之準私文書後進而持以行使參與投標標取會款，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告以同一次詐欺行為，同時向多數活會會員詐取會款，係以一行為觸犯數個相同之詐欺罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷。又被告行使偽造準私文書以詐欺會款，所犯行使偽造準私文書與詐欺取財犯行間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，從重論以一行使偽造準私文書罪。被告所犯上開行使偽造準私文書罪與侵占罪間，時間並非緊接，顯屬犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官認屬牽連犯關係云云，容有誤解。
五、原審就被告所犯偽造準私文書、詐欺取財部分認事證明確，因而適用刑法第216條、第220條、第210條、第339條第
1項、第55條，第41條第1項，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，並審酌被告犯罪之手段、所得、被告之生活狀況，及犯罪後迄未賠償被害人等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。另敘明：被告犯罪時間在96年4月24日以前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，爰均依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1即處有期徒刑2月15日。至被告偽造之標單（含偽造之署名）並未扣案，不能證明現仍存在，爰不宣告沒收之。原判決就此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、原審就被告所犯侵占罪部分，據以論罪科刑，固非無見；惟查，依現存證據顯示，僅有活會會員詹逢仁「繳了4會共9600元」，是該部分侵占之款項，應僅9600元，原審卻認定2萬6400元，容有未恰。被告上訴意旨就此部分否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於該部分，及其定執行部分均撤銷改判。爰審酌被告明知已止會，卻仍向活會會員收取會款，顯屬不該，且迄未賠償被害人；惟念被告所侵占之金額非鉅，及其犯罪之手段、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月。又被告犯該罪之時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1即為有期徒刑1月15日；並與上開駁回上訴部分所處有期徒刑5月，經減刑後之有期徒刑2月15日，定其應執行刑為有期徒刑3月；另諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日（按刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定，95年7月1日起施行之刑法修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金…。
」而依修正前同條項（「得以銀元1元以上3元以下折算1日，易科罰金」）及98年4月29日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則係以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣300元至900元折算1日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告，爰均依修正前第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準）。
七、公訴意旨另以：周光合出於偽造文書及意圖為自己不法所有之犯意，明知證人 蔡文忠 實際上並未參加其所召集之合會，仍於92年8月間，偽造證人蔡文忠參加合會之不實會單，持向證人詹逢仁邀集入會，使證人詹逢仁陷於錯誤，誤信該合會信用良好而加入。又於92年10月冒用證人蔡文忠之名義，填寫2200元標單而冒標合會會款，因認被告周光合上開行為均涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第
339條第1項之詐欺取財等罪嫌等。惟查，公訴人所憑無非係以證人蔡文忠、詹逢仁之證述，及卷存之合會會員名單為其主要論據；然查，證人詹逢仁於原審審理時明確證稱：其加入被告前揭合會係因被告當時經濟有困難，且有欠其錢，其才跟被告說「你去起會，我可以幫你找會員」，不是因為被告拿會員名單跟其說有誰加入，其才加入的等語（見原審卷第60頁），是檢察官所指已與事實不符。再者，證人蔡文忠於原審審理時雖稱：伊未參加被告前述合會等語（見原審卷第41頁）；然其於原審審理時證稱：「被告有找我參加前揭互助會，我本來有答應，後來知道被告有點問題，及我經濟能力不好，就向被告說我不參加了。當時被告有說會單已經印有我的名字，我就跟被告說要他自己處理，看要不要改會單。」等語明確（見原審卷第41-44頁）， 嗣於 檢察官偵訊時亦稱：被告向其他會員表示要吃下其之會份等語，而經檢察官詢問同庭之證人張文正、蘇丞家，被告有無向其他會員說要吃下證人蔡文忠的會份時，證人張文正、蘇丞家也均點頭答稱：「有」（見原審勘驗證人蔡文忠偵訊錄影光碟結果，原審卷第96頁）。是被告於製作會單時，主觀上仍不知證人蔡文忠會於渠製作完成後退出前揭合會，當非屬偽造會員名單之行為。又依證人張文正、蘇丞家所述，被告確有對其他會員表示證人蔡文忠之會份由渠吃下之舉，而檢察官復未舉證證明被告有對其他會員隱瞞此情之事實，自應對被告做有利之解釋，認所有會員均知此事，故被告縱未更改會員名單，仍以證人蔡文忠之名參與投標，但對其他會員而言，早已知悉該會其實是被告自行投標，更難論被告有冒標之犯行，是檢察官所論，亦有未恰。此外，復查無其他積極證據以資證明被告有檢察官上揭所指犯行，此部分原應為無罪之諭知，惟該部分與上開已論罪科刑部分（即偽造準私文書以詐欺取財部分）有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第335條第
1項、第41條第1項，第51條第5款，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國100年9月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
侵占部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月16日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。