裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第664號刑事判決
裁判日期：民國100年09月16日
裁判案由：家庭暴力防治法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第664號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉祝妙選任辯護人蔡鴻杰律師
吳幸怡律師 李亭萱 律師上列上訴人因被告家庭暴力防治法案件，不服臺灣高雄地方法院
99年度易字第2394號中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27743號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉祝妙與 柳智欽 係母子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，劉祝妙前因對柳智欽實施家庭暴力，經台灣高雄地方法院於民國（下同）99年4月30日以99年度家護字第12號裁定核發民事通常保護令，令劉祝妙對柳智欽不得實施身體或精神上之不法侵害行為，保護令有效期間為1年。詎劉祝妙明知上開保護令之內容，於99年6月間某日晚間某時許，在其位於高雄縣○○鄉○里村○○鄰○○路○○○○○號之住處，因柳智欽摺疊衣服未盡理想，竟基於傷害他人身體及違反上開保護令之犯意，持木製抓背用之爪耙子毆打柳智欽之頭部、背部及四肢，致柳智欽受有頭部外傷、背部挫傷及四肢擦挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），而違反上開不得對柳智欽實施身體上不法侵害之保護令行為，因認其涉有家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪嫌等語。
二、證據能力之審查：㈠證人即被害人柳智欽於警詢時所為之陳述，有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；但被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。⒉本件證人即被害人柳智欽，就被告有無持木製抓背用之爪耙
子毆打伊致傷乙節，先於警詢為肯定之陳述，嗣於原審審理中，則為否定之陳述，其於警詢之陳述，與審判中陳述，明顯不符，查證人柳智欽於警詢之陳述，較接近於案發時間，對於案情記憶自然較為清晰，被告未同時在場，顯未受外力、人情、親情（按被告與被害人係母子關係）等干擾，心理無壓力，較能自由陳述，復有社工員 黃瑞雯 全程陪同在場接受警察詢問，其陳述應具有任意性，依上開警詢時之外在環境條件觀之，足認上開證人警詢陳述確有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第
159條之2規定，應認具有證據能力。被告之辯護人爭執證人即被害人柳智欽於警詢之陳述，無證據能力云云，洵非的論，而不可採。
㈡證人即被害人柳智欽於偵訊中向檢察官所為之陳述，雖未經具結，仍有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。
⒉本件證人即被害人柳智欽於偵查中向檢察官所為證述，因其
未滿16歲，依法不得命具結，惟檢察官以證人身分訊問前，已依法告以未滿16歲無庸具結但仍需具實陳述之意旨（見偵卷第31頁），故檢察官以證人身分訊問被害人柳智欽，並無違反訊問證人之法定程序，而檢察官以證人身分訊問被害人柳智欽時，全程均由社工員黃瑞雯在場陪同，檢察官並請在場之社工員黃瑞雯陳述意見，以上均載明於99年9月28日偵訊筆錄（見偵卷第31-34頁），社工員嗣於原審審理時到庭接受詰問時，均未曾主張檢察官在偵查中對證人即被害人柳智欽之訊問，有何不法取供之情事，足認上開證人柳智欽於偵查中向檢察官所為之陳述，具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，上開證人嗣於原審審理時，復有到庭以證人身分接受詰問，顯已充分保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。被告之辯護人主張上開證人於偵查中向檢察官所為證述，未經具結，無證據能力云云，顯不可採。
㈢證人即社工員黃瑞雯於原審所為「被害人柳智欽有告訴伊，身上的傷是媽媽即被告打的」之證述內容，無證據能力：
⒈按被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以
言詞或書面陳述，固屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
然在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因非其親身知覺、體驗之客觀事實所為之供述，非屬「體驗之供述」，法院僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷，故傳聞證人轉述之「傳聞證言」，自無證據能力（最高法院95年度台上字第4737號、96年度台上字第3900號判決意旨參照）。
⒉本件證人即社工員黃瑞雯於原審所為「被害人柳智欽有告訴
伊，身上的傷是媽媽即被告打的」之證述內容，雖就其「親耳聽聞柳智欽告知身上的傷是媽媽打的」之部分，固屬證人黃瑞雯親身體驗之客觀事實，惟就「被告有毆打柳智欽致傷」之內容，則非其親身目睹、體驗之客觀事實，此部分其屬於在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人（即柳智欽）所為陳述之「傳聞證人」，其於審判中到庭以言詞轉述上開柳智欽告知之內容（即柳智欽身上的傷是媽媽打的），為「傳聞證言」，屬傳聞證據，被告之辯護人既爭執其證據能力，自應認證人黃瑞雯於原審所為「柳智欽身上的傷是被告打的」之證述，無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告供述、證人證述之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
㈣末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開已論述有無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均不爭執其證據能力，且同意作為本案之證據（見本院卷第22頁），嗣於本院審理程序中，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官及被告之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163號判決意旨參照）；亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
四、公訴意旨認被告劉祝妙涉有上開違反保護令犯行，無非係以證人即被害人柳智欽於警詢及偵查中證述、被告於警詢及偵查中之供述、家庭暴力事件驗傷診斷書、照片5張及原審99年家護字第12號通常保護令裁定書等，為其主要論據。訊據被告劉祝妙對於其與被害人柳智欽係母子關係，且曾經法院核發上開保護令乙事，固不諱言，惟堅決否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊未有上開違反保護令持爪耙子毆打柳智欽之頭部、背部及四肢，致其受有頭部外傷、背部挫傷及四肢擦挫傷等傷害犯行，被害人頭部外傷係跳床摔下所造成，其他瘀傷亦非其所毆打等語。被告之辯護人提出辯護意旨略以：被告並未於起訴書所載之時、地毆打被害人柳智欽，柳智欽於99年7月1日由社工員帶往健仁醫院驗傷之傷勢，雖有多處擦傷及瘀青，惟被告所知僅頭部一處擦傷，其係因柳智欽於99年6月間某日跟姐姐在房間內玩耍，柳智欽在彈簧床上一直跳，不慎摔落床下撞到地上的積木所致，並非遭被告毆打。至於柳智欽身上其他傷勢，被告並無印象，可能係日常玩耍不小心跌倒或碰撞所致。且99年7月1日晚上仁武分局大社分駐所員警 吳正材 、 周祐丞 至被告家中訪查時，亦曾檢查柳智欽身上受傷情形，發現柳智欽身上並無明顯傷勢並拍照存證，亦可證明被告並未對柳智欽為身體上不法侵害行為。況縱認被害人身上之傷勢，均為被告所毆打造成，核亦未達不法侵害之程度。蓋高雄地方法院99年度家護字第12號民事通常保護令係命被告不得對柳智欽實施身體或精神上不法侵害之行為，而民法第1085條賦予父母於必要範圍內懲戒子女之權利，故倘被告於必要範圍內懲戒其子柳智欽，應非屬不法侵害。觀諸健仁醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書所載，柳智欽全身上下僅6處受傷，且均為擦傷或瘀青，受傷面積亦非大，社工員 於鈞院 亦證稱柳智欽的傷勢算是輕微，均足證明柳智欽之傷勢縱為體罰所致，亦未逾必要範圍而為合法懲戒行為，而無違反上開民事通常保護令之情形等語。
五、經查：㈠本件證人即被害人柳智欽固於警詢時證稱：「我不知道是哪
一天，只知道是禮拜三晚上。是媽媽打我…因為我摺衣服摺太慢，所以媽媽打我…打完之後，媽媽說流血了，她有幫我擦藥(頭部)…媽媽用扁扁的、木頭做的、有鴨子圖形的棍子打，打我的手、腳、背部還有頭」等語（見警卷第7-9頁），嗣於偵查中仍證稱：「99年6月一個星期三晚上，媽媽用抓背之木條打伊頭部，用手打耳光，還有用抓背之木條打右手背部及腳，因為伊摺衣服太慢」等語（見偵卷第31-32頁），然嗣後於原審審理中，則翻異前供，改詞證稱：「7月1日健仁醫院驗傷且拍照，當時我身上的傷，是我自己不小心摔倒造成的，去醫院前一、二天，媽媽沒有拿東西打我，7月16日在派出所說媽媽打我，是帶著我的黃老師叫我說的」等語（見原審二卷第79頁反面、第80頁），證人柳智欽就身上的傷是否係遭被告毆打造成的，前後所述不一，其證詞之真實性，已有疑議，而難憑採。
㈡次查，證人即被害人之姐 柳瀞涵 於警詢時，已明確證稱：「
99年6月某一天晚上，被害人在床上跳，不小心跌下床，撞到積木，頭有流血」等語（見警卷第10─12頁），嗣於偵查中更肯定地證稱：「99年6月間某一星期三晚上，伊與被害人在房間玩積木，被害人在床上跳，後來跌倒，頭著地撞到積木，當天晚上媽媽沒有拿棍子打被害人」等語（見偵卷第19頁），上開證人柳瀞涵所證述之內容，核與被害人於原審所證稱：「媽媽沒有拿東西打我，我身上的傷，是我自己不小心摔倒造成的」等語（見原審二卷第79-80頁），悉相符合。按證人柳瀞涵係被害人之姐姐，平日在家中與被害人一起玩耍，且均係12歲以下之兒童（柳瀞涵與柳智欽，分別係
00年00月出生、00年0月出生），在家中床上踏跳玩樂，乃一般日常生活中，兒童經常會作出之玩樂舉動，故證人柳瀞涵證稱被害人柳智欽頭部的傷，是在家中床上跳時，跌下來撞到積木受傷流血等語，既與日常經驗及常情相符，更與被害人於原審證稱頭部的傷是自己摔倒造成的等語相一致，尤其被害人頭部之傷勢係1公分左右之撕裂傷（見警卷第23頁上方之傷勢照片），與在床上跳躍而跌落撞到積木而可能出現之傷勢，亦若合符節。準據上開各節之論述分析，證人柳瀞涵上開所為「被害人在床上跳，不小心跌下床，撞到積木，頭有流血」之證述，與事實較相符合，堪以採信。
㈢再查，被害人柳智欽頭部所受之外傷，其傷勢係呈撕裂狀，
約有1公分，而背部及四肢之外傷，則或呈大片狀或為點狀或係塊狀之瘀青、腫脹等挫傷或擦傷，均非細長條型之傷勢，以上有99年7月1日所拍攝之柳智欽身體受傷之蒐證照片共4幀附於警卷可稽（見警卷第21-23頁），然依被害人所證述內容觀之，被告係持「長條型木製抓背用之爪耙子」毆打其頭部、背部及四肢等，則以長條型之木製爪耙子，揮打在人之頭部、背、四肢，理應依其長條狀接觸人體之作用力，而形成長條型狀之紅腫或瘀青，既不可能會造成頭部1公分之撕裂傷？更不可能造成背部及四肢呈現大片狀、點狀、塊狀之挫傷或擦傷。故被害人於警、偵訊中證稱被告持長條型木製抓背用之爪耙子毆打伊頭部、背部、四肢致受有上揭傷害云云，與上揭照片所顯示之被害人身體受傷傷勢，殊有不合，其證述之真實性，已啟人疑竇，要難採信。
㈣至於，證人即本件承辦之社工黃瑞雯固於原審審理中證稱：
「伊7月1日發現被害人除頭部有傷外，右手臂有擦傷、瘀青，右上後背部也有瘀傷，當時問被害人傷勢如何發生，被害人說是媽媽打的，7月1日下午在幼兒園與被害人接觸，並帶其去健仁醫院驗傷，伊問被害人傷如何來，被害人說是媽媽打的，問被害人何時被打的，被害人說不知道」等語（見原審二卷第31-32頁），惟證人黃瑞雯並未親眼目睹被告持長條型木製抓背用之爪耙子毆打被害人，其係聽聞自被害人之轉述告知，係其上開證詞，屬傳聞證言，為傳聞證據，無證據能力，已詳如前述，自不得援引為認定本件被告被訴傷害被害人而違反保護令罪等事實之證據，併予指明。
㈤末按，被害人所述被害之經過事實，須無瑕疵可指，而就其
他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎（最高法院99年度台上字第7880號判決意旨參照）。被害人之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。本件被害人柳智欽所指訴被告持長條型木製抓背用之爪耙子毆打其頭部、背部、四肢等致受傷，不惟前後歧異不一，且其指稱被告係持長條型木製抓背用之爪耙子毆打，所可能造成之傷勢，亦與其身上出現之傷勢不符，且其頭部之傷，已據證人柳瀞涵證稱係被害人在床上跳玩時跌落撞到積木受傷流血，被害人於原審並已承認身體之傷勢係自己摔倒所致，均已如前述，故被害人柳智欽之指訴，有明顯之瑕疵，指訴之憑信性，殊有疑議，且證人即社工員黃瑞雯雖亦證稱有聽聞被害人告知身上的傷係媽媽即被告打的乙節，惟係聽聞自被害人之轉述，並非其親自目睹見聞，故就證人黃瑞雯所證述被告有毆打被害人致受傷部分，屬於傳聞之供述，自難據為不利被告之認定，且因係聽聞自被害人，為傳聞證據，亦無從資為被害人柳智欽上揭於警、偵訊時指訴被告有持爪耙子毆打伊頭部、背部及四肢受傷之補強證據；準此，本件被害人指述被告有對其毆打致傷之內容，既屬單一指訴，且有上揭瑕疵，復無其他可資補強之證據，足以確認其指訴與事實相符，依上揭最高法院判決及判例意旨之說明，被害人所為被告有持爪耙子對其毆打頭部、背部及四肢受傷之指訴，自不得遽採為認定被告有罪之證據。
㈥檢察官上訴意旨以被害人於社工訪視時、警詢時及偵查中均
指稱被告有以爪耙子毆打伊頭部、背部及四肢等語，且社工已證稱被害人陳述遭被告毆打一事時，不停哭泣，呈現害怕恐懼等情狀，被害人係5歲之小孩，若非親身經歷，實難私自杜撰，足認確遭被告毆打才感到害怕，被告係被害人母親，負責照顧被害人之生活，渠等間並無仇恨，被害人實無說謊誣陷被告之理，又被害人於100年4月28日法院審理作證時，早已離開寄養家庭，而與被告同住數月，被告有充足時間教導被害人至法院時講述對其有利的證詞，故被害人於原審作證時，早已受被告之影響，始作出與事實相悖之證述，其於審理中證述之可信度極低，應以被害人於社工詢問、警詢及偵查中之證述較為可採，又被害人身上的傷，背部大片挫傷、小腿及手臂係多處挫傷，此種傷勢，絕非被害人自行碰撞所致，而係外力加工，因而主張本件應以被害人於社工詢問、警詢及偵查中之證述，較為可採，被害人嗣後於原審翻異之證詞，不足採信云云。查本件被害人於社工詢問、警詢及偵查中固一致證稱被告有持爪耙子毆打伊頭部、背部及四肢等語，然木質爪耙子係長條狀，被害人頭部、背部、四肢之傷勢，卻均非如爪耙子之長條狀瘀腫或擦傷（見警卷第21-23頁），且其頭部之傷勢係撕裂傷（見警卷第23頁），以木質細長、非堅硬銳利之爪耙子揮打頭部，如何能造成如此嚴重之頭部撕裂傷，已殊難想像，故被害人於社工詢問、警詢及偵查中指訴被告有持爪耙子毆打伊頭部、背部及四肢乙節，與其身上所顯現之上開傷勢，明顯不相吻合，其指訴之真實性，確有疑議，況被害人頭部之撕裂傷，已據證人柳瀞涵證稱係被害人在床上跳而跌落，頭撞到積木受傷流血所致等語，按自床上跌落，頭部撞擊積物等硬物，身體重力、由上掉落而下及碰撞硬物，依通常之生活經驗，造成頭皮撕裂傷之可能性極高，而被害人亦自承有摔倒受傷之情形，由此可見被害人頭部之撕裂傷，確非被告持爪耙子毆打所致。本件被害人之指訴，既有前後不一之瑕疵，且與事實不符，又無其他可資為補強之證據，無從佐認其於社工詢問、警詢及偵查中指訴被告持爪耙子對其毆打頭部、背部及四肢致受傷等語，確與事實相符，已如前述，職是，檢察官前開上訴意旨，自非可採。
六、綜上各節之論述分析，檢察官所舉被告涉犯違反保護令罪嫌之證據，既不足為被告有違反保護令罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，更無從說服法院以形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指違反保護令罪之犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨之說明，被告被訴涉犯違反保護令罪嫌部分，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯違反保護令罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由（如前述），應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年9月16日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年9月16日
書記官邱麗莉