臺灣嘉義地方法院95年度訴字第423號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第423號刑事判決

裁判日期：民國95年11月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第423號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在臺灣嘉義監獄執行）指定辯護人 顏伯奇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4195號），本院判決如下：
主文甲○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法販賣或施用，緣因有施用海洛因慣習之 洪崇 譯（原名 洪子豪 ，綽號「 阿豪 ）」欲購買海洛因，而於民國94年9月29日撥打甲○○所持有之0000000000號行動電話，向甲○○詢問有無購買海洛因之管道；甲○○因知悉姓名不詳年約30餘歲綽號「 小胖 」之男子有海洛因可供販賣，遂居間媒介彼等之海洛因交易，便利綽號「小胖」者販售海洛因予 洪崇譯 施用，乃基於幫助販賣第一級毒品及幫助施用第一級毒品之故意，提供其持有之上開行動電話供作聯絡使用，約洪崇譯於當日前往「小胖」所在位於臺南縣新營市之「欣園汽車旅館」外逕向「小胖」洽購海洛因。洪崇譯到達約定地點後，即撥打行動電話予甲○○，由甲○○轉知「小胖」，「小胖」則攜帶海洛因1包步出汽車旅館，將該海洛因以新臺幣（下同）1,000元之價格直接販售予洪崇譯，洪崇譯稍後隨即將之摻水注射入身體，甲○○因而幫助「小胖」販賣海洛因予洪崇譯並幫助洪崇譯加以施用。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，故如欲採被告以外之人於審判外之陳述，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。查本案證人洪崇譯於警詢時之證述，為審判外之言詞陳述，原即不得採為證據，復無刑事訴訟法第159條之1至159條之5規定之例外情形，自應認不具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○除辯稱：伊與洪崇譯係合資購買海洛因，伊先到汽車旅館向「小胖」購買1包海洛因時，即向「小胖」告知會有伊1位朋友過來買，伊並無何幫助「小胖」販賣毒品或幫助洪崇譯施用毒品之意思外，對於其餘事實供承不諱。
三、經查：㈠被告如何因洪崇譯詢問購買海洛因管道，而居間聯絡互不相
識之「小胖」與洪崇譯，促成該2人順利為上揭海洛因交易之事實，業據被告於本院審理時，⑴就其助益「小胖」順利販售海洛因之部分供稱：「（問：小胖他對賣毒品給洪子豪不會有顧忌？）他不認識洪子豪，因為是我介紹的，我說我的朋友也在施用」、「（問：你與「小胖」交易的經驗，他會注意週遭的狀況或交易的對象？）多多少少都會」等語無誤（見院卷第69頁），此亦核與販賣毒品者，就此等懸為厲禁之重罪，無不盡可能小心從事，篩選交易對象，以避免遭查緝之常情吻合；⑵就其助益洪崇譯購得海洛因施用之部分供稱：「94年9月29日當天好像將近中午的時候聯絡，洪崇譯打電話給我，他問我在那裡，我說我在 義竹 ，他問我那裡有無『軟的』，我說過來義竹找我再說，那時我還沒有去汽車旅館。掛完電話，我就先去汽車旅館找小胖，洪子豪後來就打電話給我」、「（問：洪子豪為何不自己找小胖買毒品？）他不認識小胖」、「（問：94年9月29日當天洪子豪是因為你，才有管道向小胖買到海洛因？）是的」等語明確（見本院卷第67、68頁），核與證人洪崇譯於本院審理時證述「（問：為何要找他﹙指被告﹚一起買？）因為我沒有門路」等語（見本院卷第57頁）相符。審究被告上開所供關於居間媒介「小胖」與洪崇譯交易海洛因之緣由暨過程，並與證人洪崇譯之供述相互勾稽，核無出入，尚值憑採。
㈡洪崇譯於94年9月29日電話聯絡之對象雖均為被告，惟其依
約前往汽車旅館後，交易對象實為他人（「小胖」）之事實，除據被告供承不諱，及證人洪崇譯於本院審理中結證稱：「我車子停在汽車旅館正門口對面，我車窗搖下，就看到1個人走過來，我就跟他招手，他就過來，我就把錢給他，他就把毒品給我」等語明確外（見本院卷第73頁）。當日被告與證人洪崇譯聯絡之情節，亦核與附表通訊監聽譯文編號1所載：「A：喂 文哥 現在哪？B：義竹。A：文哥你那現在有軟的嗎？B：軟的喔？A：有喔！我現在過去直接找你？B：
嗯！」、編號3所載：「A：你之前那個朋友有在處理了嗎？
B：什麼？A：你之前不是有朋友有在處理？」、編號4所載：「A：到了喔？B：嗯！我叫他拿出去。A：他要拿出來嗎？B：嗯！」、編號6所載：「A：我在外面。B：啊不是拿給你了。A：啊東西（指毒品）很差，要問他身上還有嗎？叫他用好一點的。B：他人走了啊，都不行喔！」等語相符，被告並自承譯文中的內容確係渠與洪崇譯之談話內容無誤。是被告以居間媒介方式，幫助「小胖」販售海洛因及幫助洪崇譯施用海洛因之事實，甚屬明確。
㈢至被告固辯稱其係與洪崇譯係屬合資購買海洛因乙節，並舉證人洪崇譯於本院審理時之證詞為據。惟查：
⑴證人洪崇譯於本院95年11月2日審理時固證稱：「94年9月29
日當天早上，我跟朋友借電話打給被告，我問他有無地方買海洛因，他說他要問看看，我跟他說如果錢太少，我就和他
1人出1,000元，他說他問看看，後來我有拿我的行動電話打電話給他，他就叫我過去」、「（問：你借電話的朋友叫何名？） 陳明俊 」、「（問：陳明俊是你工作的同事？）不是，當兵的朋友」、「（問：借電話打給被告的時候大概何時？）早上6、7點」等語（見本院卷第71至73頁）。然證人洪崇譯前於本院95年11月1日審理時，對於如何與被告約定合資，則證稱已忘記云云（見本院卷第58頁），其對於如何約定合資乙節，先於本院第1次審理期日證稱忘記，卻於本院翌日續行審理時，能清楚交代時間、借用朋友電話，及電話約定內容，顯違常情，且經本院當庭勘驗94年9月29日上午6點至7點間之監聽錄音結果，並無證人洪崇譯所謂之電話紀錄（見本院卷第73頁），證人洪崇譯此部分證述實不足信。
⑵又質諸被告關於其所稱與洪崇譯間聯絡合資購買之細節，其
係供承：「（問：你所稱94年9月29日你們聯絡要一起買毒品，是如何聯絡？）94年9月29日當天好像將近中午的時候聯絡。洪子豪打電話給我，他問我在那裡，我說我在義竹，他問我那裡有無軟的，我說過來義竹找我再說，那時我還沒有去汽車旅館。掛完電話，我就先去汽車旅館找小胖，洪子豪後來就打電話給我」、「（問：怎麼樣聯絡合資？）我們在汽車旅館有見面。（ 沈思 30秒後）我是先跟小胖說我朋友也要一起買」、「（問：94年9月29日當天你在小胖交毒品給洪子豪之前，有無跟洪子豪見到面？）無」等語（見本院卷第67頁），並未提及證人洪崇譯前述所謂「於當日早上6、7點借朋友行動電話撥打被告電話聯絡各出1,000元合資購買海洛因」情節，且依被告所述，其因洪崇譯詢問購毒管道，而前往汽車旅館找「小胖」，自己向「小胖」購買海洛因時，提及洪崇譯待會兒將來購買海洛因乙情，並無何與洪崇譯聯絡合資之情形，不唯無所謂2人間為合資購買之意思聯絡，又觀被告與洪崇譯係各自向「小胖」購入海洛因並支付價款之實際交易過程，殊無所辯之合資購買可言。
⑶綜前所述，被告徒言抗辯係與洪崇譯合資購買海洛因云云，顯不足採信。
㈣按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為。茲倘僅以幫助他人營利犯罪之意思，而未參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣構成要件行為者，應論以幫助犯（最高法院49年台上字第77號判例、82年度台上字第1688號及84年度台上字第5647號等判決參照）。證人洪崇譯於94年9月29日以電話聯絡被告乙情，配合被告供述及監聽譯文互參以觀，證人洪崇譯雖以行動電話與被告聯絡，惟實際交易對象則為「小胖」，已如前述，依前揭交易情況，尚不足認被告有親自實施諸如交付海洛因與收取價金等販賣毒品等構成要件行為，且公訴人並無其他舉證提出，亦不足讓本院形成被告以自己或為「小胖」販賣海洛因之意思，推由「小胖」出面販賣海洛因並收取價款之心證。是以，被告基於幫助「小胖」販賣海洛因之犯意，提供其0000000000號行動電話作為聯絡工具，於洪崇譯撥打該行動電話表示欲購買第一級毒品時，僅居間媒介由「小胖」與洪崇譯直接當面買賣授受海洛因及價款，助益「小胖」得順利販售海洛因予洪崇譯，且洪崇譯亦因而得順利購入海洛因施用之事實，至屬明確，被告幫助販賣與幫助施用海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、刑法第30條之幫助販賣第一級毒品罪及幫助施用第一級毒品罪。其一行為同時觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應從一重之幫助販賣第一級毒品罪處斷。被告幫助販賣第一級毒品，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。且被告行為後，刑法第64、65條規定業經修正，自95年7月1日施行，就刑之減輕，將「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」（第
64條）；將「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」（第
65條），經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前之規定。
五、公訴意旨徒以證人洪崇譯不利被告且無其他佐證補強之供述，漏未斟酌剖析前揭通訊監聽內容，認被告自94年年初某日起至94年9月29日止，連續販賣海洛因予洪崇譯，而為販賣第一級毒品之正犯，容有誤會（詳下述），惟無礙被告非法流散海洛因毒品此一侵害性社會基本事實關係之同一性，本院仍應予審判，並就該起訴事實同一性之範圍內，審酌全案事證認定被告幫助販賣（擴張及於幫助施用）第一級毒品之犯罪事實，無庸變更起訴法條（司法院76年10月29日﹙76﹚廳刑一字第1983號法律問題研究審核意見參照）。又公訴人雖僅就被告關於（幫助）販賣第一級毒品之犯行起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告幫助施用第一級毒品之犯行，與前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審判。
六、按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，此參諸司法院釋字第263號關於擄人勒贖刑度是否過於嚴苛之解釋自明。被告雖有前述幫助販賣毒品之犯行，然其本身即有施用毒品海洛因之習性，有刑案資料查詢表可按，因施用毒品而知悉購毒管道，當屬常情，而其所居間幫助販售海洛因之對象，又係本即有吸食海洛因慣習之洪崇譯（此業經證人洪崇譯到庭證述屬實，見本院卷第53頁），並非將毒品流散至一般社會大眾或原先未施用毒品者，參以被告幫助販賣之次數僅1次，本院綜合被告之惡行與犯罪情節，依刑法第30條第2項減輕其刑後，認處以法定最低本刑7年以上有期徒刑，仍有情輕法重之感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，併幫助犯減輕其刑部分遞減之。爰並審酌被告不僅自己有吸毒之惡習，更幫助他人販賣毒品暨施用毒品，其行為與販賣毒品在本質上及影響上，並無不同，對社會所生危害難謂輕微；兼衡其國中畢業之智識程度；多次毒品、麻藥前科之素行；本案幫助販賣暨施用之手段、方式；及犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、公訴意旨雖認被告涉有自94年年初某日起至94年9月29日止連續販賣第一級毒品海洛因予洪崇譯之犯行，然查：
㈠除94年9月29日外，檢察官所指被告販賣海洛因之犯行，僅
以證人洪崇譯於警詢、偵查中之證述為據，泛稱被告自94年年初某日起至94年9月29日止，每次均販賣1,000價格之海洛因給洪崇譯等語，非唯無法特定被告涉嫌販賣海洛因予洪崇譯之日期、處所及數量，亦無其他足堪補強之事證可稽，證明力已嫌薄弱。況且，證人洪崇譯於警詢時之證詞，為審判外之陳述，並無證據能力，已見前述，其於偵查中固證稱多次向被告購買海洛因，然或稱94年初經朋友介紹認識被告後即開始向被告購買海洛因，至94年9月29日止，1個禮拜左右購買1次云云（見偵查卷第14頁）；或稱向被告購買10次左右之海洛因云云（見同上頁）；或稱向被告購買期間為3個月云云（見偵查卷第15頁），不論次數與期間，均互有矛盾，復無其他事證可資參佐，自無從僅憑該證人於偵查中有瑕疵之證詞，遽行認定被告確有販售多次海洛因之犯行。
㈡綜上，被告除前揭論罪科刑之犯行外，依公訴人所舉證據，
實無從認定被告有起訴書所指之其餘多次販賣第一級毒品犯行，而公訴人復未能再提出適當證明該等起訴犯罪事實之積極證據，並指出調查之途徑、說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯無以為該等起訴事實之認定。此外，本院亦查無其他足為不利被告認定基礎之積極證據，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1項、第2項、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱美英到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官吳育霖法官鄧晴馨上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年11月16日
書記官陳慶時附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項毒品危害防制條例第10條第1項附表：
┌─┬────────┬───┬────┬──────────────────────────────┐│編│通話時間│發話人│受話人│通話內容││號│（94年9月29日）│（A）│（B）││├─┼────────┼───┼────┼──────────────────────────────┤│1│11時23分04秒│洪崇譯│甲○○│A：喂「文哥」現在哪？││││││B：義竹。││││││A：義竹喔？││││││B：對。││││││A：啊那現在有嗎？││││││B：什麼？││││││A：軟的（海洛因）呢？文哥你現在有軟的嗎？││││││B：軟的喔？││││││A：有喔！我現在過去直接找你？││││││B：嗯！││││││A：啊我到義竹打給你。││││││B：對。││││││A：喔！好啦！│├─┼────────┼───┼────┼──────────────────────────────┤│2│11時45分08秒│洪崇譯│「小胖」│A：喂，我找 阿文 。││││││B：嗯！你哪找。││││││A：我剛打給他那個，伊說叫我過去找他。││││││B：喔！你等一下。││││││………………││││洪崇譯│甲○○│A：我現要下高速。││││││B：「欣園」你知道嗎？││││││A：「欣園」我知道啊，汽車旅館。││││││B：對。││││││A：啊你們在那？││││││B：嗯！對。││││││A：喔好，我到「欣園」再打給你們。││││││B：啊你車子要停外面。││││││A：停外面，好。││││││B：嗯好。││││││A：好好。│├─┼────────┼───┼────┼──────────────────────────────┤│3│12時9分27秒│洪崇譯│甲○○│B：喂！││││││A：文哥嗎？││││││B：嗯！││││││A：你之前那個朋友有在處理了嗎？││││││B：什麼？││││││A：你之前不是有朋友有在處理？││││││B：沒有啦！看他到了沒？││││││A：我現在要掉頭過去了。││││││B：好好。││││││A：拜託一下啦！││││││B：嗯！│├─┼────────┼───┼────┼──────────────────────────────┤│4│12時16分03秒│洪崇譯│甲○○│B：喂！││││││A：文哥喔？││││││B：你在外面等一下，我叫他拿出去。││││││A：啊？││││││B：你在外面就好了，我叫他拿出去。││││││A：到了喔？││││││B：嗯！我叫他拿出去。││││││A：他要拿出來嗎？││││││B：嗯！││││││A：好，我要到了。│├─┼────────┼───┼────┼──────────────────────────────┤│5│12時19分16秒│洪崇譯│甲○○│A：喂！「文哥」，我已經在外面了。││││││B：好好。│├─┼────────┼───┼────┼──────────────────────────────┤│6│12時25分28秒│洪崇譯│甲○○│A：喂！「文哥」。││││││B：等一下補給你。││││││A：我在外面，在「欣園」外面。││││││B：你阿豪喔！││││││A：我在外面。││││││B：啊不是拿給你了。││││││A：啊東西（指毒品）很差，要問他身上還有嗎？叫他用好一點的。││││││B：東西（毒品）很差？││││││A：對啊！都不行（只施用後沒毒性）。││││││B：他人走了啊，都不行喔！││││││A：啊那有硬的（安非他命）嗎？││││││B：我問看看。││││││A：現在沒硬的喔？││││││B：你等一下打，問看看再打給你。││││││A：好。│└─┴────────┴───┴────┴──────────────────────────────┘