裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第281號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第281號上訴人即被告 孫英傑 選任辯護人 李建民 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第35號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21299號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
孫英傑犯強制性交罪，處有期徒刑叁年。
事實孫英傑與同居女友 孫淑珍 及2名稚子同住在桃園縣八德市茄苳
裡12鄰聯明一街92號，孫淑珍自民國99年1月18日起僱用印尼籍代號0000-0000女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）在家從事照護、幫傭工作。99年6月20日上午9時許，孫淑珍外出不在家，孫英傑認有機可乘，竟基於強制性交之犯意，趁A女獨自在房間內整理床單，即上半身赤裸，僅身著四角內褲及身戴保險套，進入A女房間，自後面抱住A女，並將A女推倒在床上，雖經A女掙扎、反抗及表示拒絕，惟孫英傑仍以其雙手壓住A女肩膀，以腳壓住、拉開A女雙腿之強暴方式控制A女，再以肩膀壓住A女肩膀後，強行褪去A女所穿著之牛仔褲及內褲，以其陰莖自A女正面插入A女陰道內，並將A女身體翻轉，接續以其陰莖自A女背面插入A女陰道內，以此強暴方式違反A女意願，對A女為性交得逞。A女於翌日（即21日）遇見 仲介 林品萱 時即告以上情，惟林品萱表示將為其轉換雇主或安排其返回印尼，並囑咐A女勿將上情知他人，惟A女因心有不甘，而於同月23日撥打1955專線求救，始悉上情。
案經A女訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：查證人A女、林品萱於警詢之證述，為被告以外之人於審判外
之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院聲明異議（本院卷第54頁），依同法第159條第1項規定無證據能力。再按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。查A女於警詢之證述，雖因被告及辯護人爭執其證據能力，而不得採為認定本件犯罪事實之證據，然依前開說明，尚非不得用以「彈劾證據憑信性或證明力」之用。本判決以下索引A女警詢之陳述，乃用以佐證其偵查或審判中結證證述之憑信性或證明力，以之為「彈劾證據」之用，附此敘明。
次按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟
制度，檢察官基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即有證據能力，得為證據（最高法院96年台上字第5684號判決參照）。查證人A女於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後具結陳述（21299偵卷第35-40、43頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告及辯護人復未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則A女於偵查中具結後所為之證述，自有證述能力。被告及辯護人此部分之主張，並無足採。
本案卷附之下述內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書，乃檢察
官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託內政部警政署刑事警察局所為，該測謊鑑定結果之書面報告，乃受囑託機關之鑑定報告。而本件測謊施測人 周茜苓 為中央警察大學刑事系學士及該大學刑事警察研究所碩士；經內政部警政署刑事警察局88年、91年測謊技術講習班結業，並於94年經Amercianinter-nationalinstituteofpolygraph測謊人員專業訓練結業；自89年即在刑事警察局鑑識科測謊組任職迄今等情，有其資歷表在卷可參（21299偵卷第102頁），顯見其具良好之專業訓練與相當之經驗。又本件測謊鑑定，經A女、被告同意始行施測，施測時A女除有感冒症狀外，其身體及精神狀況良好，被告之身體及精神狀況亦良好等情，有A女及被告出具之測謊儀器測試具結書在卷可參（21299偵卷第99、100頁），堪認本件測謊鑑定，形式上符合基本程式要件。而該次測謊鑑定之經過及結果，亦經鑑定人出具書面報告（詳21299偵卷第96-102頁及第103頁內附之鑑定圖譜）。依上所述，堪認本件測謊鑑定符合要件，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第
1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。被告及辯護人以上開鑑定報告為傳聞證據，否認其證據能力，核無足採。至該局99年10月22日刑醫字第0990127026號鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依前開刑事訴訟法之規定，亦為傳聞法則之例外，自得作為證據。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第54-55頁、72背面、73、87-8
9頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體事項：訊據上訴人即被告孫英傑，固坦承曾與A女發生性交行為，惟
矢口否認有為強制性交之犯行，辯稱：我自99年3月底至99年
6月20日間，在A女同意下，與A女共發生過3次口交及4次性交行為；99年6月20日與A女為性行為後，我表示要分手，
A女不甘心，且想拿一筆分手費才告我；A女迄至6月23日才報案，是因此段期間她和仲介接觸，要拿分手費云云。
查因性侵害案件有其秘密不公開之特殊性，通常均在加害人與
被害人獨處情況下發生，被害人非一定有明顯之生理傷害，此類案件通常除被害人之指訴外，別無其他直接之人證、物證，審理此類案件，審判者大多只有被害者及被控為加害者之說詞，無其他旁證可資判斷，因而審判者心證之取得，與其他案件相較，難度高出許多，本件之證據所呈現之情形亦有上述相同之情況，是須對於告訴人A女之陳述及被告之辯解，詳加比較評估，以確認告訴人A女之陳述是否為真實或是否有誣陷被告之理由，藉此以釐清案情。
經查：
㈠A女有關性侵害過程證詞部分：
1.告訴人A女就被性侵之過程，先後為下列陳述：⑴於99年6月24日在警詢證稱：99年6月20日早上我在3樓房間燙衣服，接著要換床單時，被告在門口走廊穿1件紅色四角褲走來走去；被告突然全身沒穿衣服只戴保險套跑進我房間，從我後面抱住我，把我推到床上，我一直反抗有拉被告頭髮也有打他的臉，被告用雙手壓住我肩膀，後用雙腳壓住我雙腳讓我無法反抗，接著被告把我內褲及黑色牛仔褲脫掉，並把性器放進我性器，我一直反抗，並拉床單把我身體包住，被告把床單拉過去並把我身體轉面，從我背後將他性器插入我性器後射精。後被告把保險套帶走離開我房間等語（21299偵卷第9-11頁）；⑵於99年9月8日偵查中結證稱：當天早上
9時許，我在3樓房間換床單，因我背著被告，所以被告進來房間時我並不知道，突然被告從我後面抱住我，把我摔到床上，壓住我肩膀，我看他沒穿衣服，被告用身體壓著我肩膀，一邊脫我褲子，我抓著我的皮帶不讓他脫，老闆脫下我褲子後，就將他生殖器插入我下體陰道內，他拔出生殖器時，我看到他戴保險套，被告又把我身體翻過來，從後面再來
1次用生殖器插入我陰道，但此次並沒有順利插入，他便把我手拉到我腳邊，呈蹲的姿勢，被告又將他生殖器插入我陰道內。被告進我房間只穿黑色、紅條紋之四角內褲，進入房間性侵我時，將內褲脫掉；不知被告保險套是何時戴的等語（21299偵卷第36-37頁）；⑶於100年8月23日在原審結證稱：當天我在換床單時，被告突然從後面抱住我，把我推在床上，我面朝上，當時被告僅穿1條內褲，被告把我推到床上時壓在我身上，他用雙手壓我肩膀，用他的腳壓我雙腳，並用腳拉開我雙腳，把我身上衣服脫掉，我當時穿長褲，我有捶他、打他反抗，但被告力氣過大，我無法反抗；被告要強暴我時，我看到被告時他已沒穿內褲，只有看到保險套；在檢察官訊問時有說被告要從我後面插入，但未順利插入，所以被告把我的手拉到我腳邊，呈蹲的姿勢，被告又用他生殖器插入我陰道內，但我當時不是說蹲的，而是說被告用壓的。在警詢我有說被告把我身體轉面，從我背後將他性器插入我性器後射精。被告第1次是先壓著我，我臉朝天花板；第2次被告把我轉過來，我的臉就往下，第2次被告有對我玩下去，玩到他射精；我面朝天花板時，被告有插入我性器內，但後面時有無插入我有點忘記等語（原審侵訴卷第
134頁背面、第136頁背面、第137、139頁）。
2.查：⑴A女就被告是在其換床單時，突然進入房間，並從背後抱住
A女；被告未穿上衣、有戴保險套；先自A女正面對其性侵，再將A女身體翻轉，欲自A女背面對其性侵等情，於警詢、偵查及原審之陳述均相一致。
⑵A女於警詢陳稱：其面朝上時遭被告陰莖插入其性器1次，
被告再將其翻轉至面朝下，又從其背面將陰莖插入其性器1次；於偵查稱：被告從正面插入，之後又將我身體翻過來，欲從我後面插入，但未順利插入，被告再把我的手拉到我腳邊，呈蹲的姿勢，被告又將陰莖再插入其陰道等語，A女於偵查中就遭被告第2次插入，雖未明確說明是自其正面或背面，然自A女敘述之過程，可知被告將A女身體翻轉至其背朝被告時，被告因未能順利自其後面插入，故被告將A女的手拉到A女腳邊，呈蹲姿後，再將其陰莖插入A女陰道，顯見該次被告是自A女背後插入。依此，堪認A女於警詢、偵查均一致指稱：被告分別自其正面及背面，將其陰莖插入其陰道各1次。至A女警詢未述及被告初自其背面時，未順利插入等情，衡A女應係因未順利插入，始未加強調，故尚難以其警詢未為上開情節之陳述，而認其警詢及偵查所述不一。雖A女於原審陳稱：被告有無自我後面插入其性器，我有點忘記云云，但查A女在原審作證時間為100年8月23日，此時距案發之99年6月20日已逾1年2月，致使其記憶受時間影響，無法明確記憶被告性器有無自其背後插入其陰道。
惟依A女同日亦證稱：第2次被告把我轉過來，我的臉就往下，此次被告有對我玩下去，玩到他射精等語（原審卷第
137頁），顯見其記憶中，在其背對被告時，被告亦有對其「玩下去」並射精；再查A女為已婚婦女（業據A女及林品萱陳述在卷），有性行為之經驗，是其陰道遭陰莖插入，不像初次性行為者會有強烈之疼痛感，而記憶深刻，因此如被告陰莖確有自其背後插入，惟A女於事發1年2月後，不能明確記憶，非無可能。難以A女於原審曾稱：不記得被告自其背後欲插入時，其陰莖有插入云云，認被告自A女背面欲插入其陰莖時未得逞。綜合A女於案發之初於警詢及偵查一致之陳述，及A女於原審亦稱：第2次被告把我轉過來，我的臉就往下，此次被告有對我玩下去，玩到他射精等語，堪認被告將A女翻轉至背對被告時，被告之陰莖亦有插入A女性器內。
⑶A女於原審，就辯護人詰問其是否有在偵查中陳稱：被告從
我後面要插入時，未順利插入，便把我手拉到我腳邊呈蹲的姿勢，被告又將他生殖器插入我陰道內等語？回答稱：有為上開陳述，但當時不是說蹲的，而是說被告用壓的等語，雖有原審筆錄可參（原審卷第136頁背面、第137頁）。惟依
A女於偵查中所稱「（被告）又把我的身體翻過來，從後面再一次.....，但是這一次老闆生殖器並沒有順利插入，所以他把我的手拉到我腳邊，呈蹲的姿勢，老闆又將他的生殖器插入我的陰道」等語（21299偵卷第37頁）觀之，A女所稱「呈蹲的姿勢」，乃係指其遭被告翻轉面向下後，被告將
A女之手拉到A女腳邊時，A女所呈之姿勢，亦即其所稱「呈蹲的姿勢」，乃A女之姿勢，並非被告之姿勢。其於原審稱：我偵查中不是說蹲的，而是說被告用壓的等語，顯係時久，不記得偵查中陳述之真意，誤以為當時所稱呈蹲姿是指被告之姿勢，而稱：當時不是說蹲的，而是說被告用壓的等語，是自難以其上開陳述，認A女對被告性侵時之姿勢說詞反覆。
⑷另A女於警詢稱被告當天所穿為紅色四角內褲，於偵查中則
稱黑色、紅條紋之四角內褲，乍看雖有不同，然細酌其陳述，可知其均稱被告所著四角內褲，且顏色有紅色乙節則均相符。參以A女在被告處幫傭，自無不知被告內褲顏色、樣式而隨意編撰之理，堪認其於警詢應只是未詳細描述被告內褲尚有黑色，難以此認其所述不可採。至A女就被告進入房間時，有無穿內褲？及被告強暴行為之細節，前後雖有齟齬，但查A女係於換床單時，突遭赤裸上身之被告自後抱住，推倒在床壓制性侵，其自當甚為驚恐、害怕，其注意力應在如何排除被告之侵犯，對被告進入剎那有無穿著內褲？被告施以強暴行為之細節，衡情自無暇亦無法詳細注意，且人之記憶本會隨時間經過而受影響，自難以其此部分細節有不一致之陳述，或記憶不清，而認A女所述均為虛構不實。
㈡被告雖以上詞為辯，惟查：
⑴證人即外勞仲介林品萱於原審證稱：99年4月20日深夜或21
日凌晨時，我接到A女來電，她說被告對她毛手毛腳，這是
A女第1次打電話給我等語（原審侵訴卷第50頁背面、第54頁背面），雖證人林品萱證稱：4月接獲A女電話後，我於翌日問被告，被告說2人是妳情我願；且我建議A女換雇主，但A女不願意云云（原審侵訴卷第50頁背面、第51頁），惟以A女從不曾致電仲介林品萱，卻於深夜凌晨時分致電林品萱告以上情，參以A女嗣未執性騷擾向被告為任何請求，可認A女應無因其他目的誣陷被告性騷擾之虞，是A女指稱案發前，曾遭被告性騷擾等語（21299偵卷第39頁；原審侵訴卷第134頁背面），並非子虛，足徵被告早對A女意圖不軌。又縱林品萱建議A女換雇主遭A女拒絕屬實，惟查A女隻身來台工作乃為賺錢，若中途換雇主，於等候新雇主期間必無收入，是A女陳稱：發生性騷擾後，我仍一直在被告家任職，係因若換新雇主很麻煩要自己付錢，故沒換等語（原審侵訴卷第135頁背面），應堪採信，自難以其仍在被告處任職，而認其性騷擾之指控不可採。
⑵其次，林品萱雖證稱：99年6月8日我到被告工廠，被告跟
我說他已與A女發生幾次性關係；雖A女曾說99年6月20日與被告發生性關係，非其所願，可是之後A女有說該次性關係不是被強迫，並說自願與被告發生過好幾次，地點在被告家車庫及客廳；該次對話我有依被告要求錄音云云（原審侵訴卷第51頁背面、第53頁背面、第56頁、第106頁原審勘驗筆錄），被告並提出該林品萱與A女、 林麗卿 對話之錄音譯文，及A女所出具載明與被告發生4次性交，3次口交，每次性交被告給付3000元，共計給付過3次、因被告以恐其妻知道而提分手，致使我心情不好，所以申訴被告性侵等內容之聲明書2紙為證（本院卷27、33、33-1、98-103頁，第33-1頁為第33頁聲明書之中譯文）。惟查：
①被告自承：與林品萱是因外勞仲介關係而認識，跟林品萱
不熟等語（本院卷第53頁），被告與林品萱既不熟識，誠難想像其會於99年6月8日告知林品萱與A女發生過數次性關係，林品萱稱被告曾於6月8日告知已與A女發生數次性關係云云之真實性，實值啟疑。
②再林品萱為A女之外勞仲介，本應負責A女在臺之相關事
務，如遇A女疑似遭性侵害，亦應迅速通報相關單位以為處理，此應為從事人力仲介已8年之林品萱所明知（林品萱已從事8年乙節，業據陳稱在卷，參原審侵訴卷第53頁背面），並有加強外勞性侵害案件通報機制及相關單位業務聯繫分工與處理原則在卷可稽（原審侵訴卷第111-118頁），而A女於案發翌日即告知林品萱遭性侵，但林品萱卻未通報，再依林品萱證稱，A女於99年4月21日即告訴我她遭被告毛手毛腳，於99年6月21日也有說她被被告性侵害；我知道毛手毛腳、性侵害均恐涉及刑事犯罪，但並未報案；又我有跟A女說，勞工局那邊詢問時，要說係A女自己想回去的等語（原審侵訴卷第52頁正背面、第56頁背面）；參以證人A女證稱：99年6月23日至桃園縣政府勞工局陳述工作期限未滿就要返回印尼的原因時，仲介林品萱要我告訴勞工局的人說要回印尼處理事情，並說不要講性侵害之事等語（原審侵訴卷第136頁），可見林品萱刻意隱匿不為通報前開性侵情事。又據林品萱證稱：A女撥打1955後，我們仲介就不會再問A女性侵這部分的事情等語（原審侵訴卷第53頁），惟其卻多次找A女，並代表被告與A女談和解；另於與A女、林麗卿等人在安置中心談話時，未經A女、林麗卿同意，即依被告要求為錄音等情，業據證人林麗卿、林品萱陳述在卷（原審侵訴卷第56頁背面、第106頁背面原審勘驗筆錄、第58頁、第59頁背面），足見證人林品萱顯受被告指使，且恐因未依規定通報A女遭性侵案件受罰，而失偏頗。其陳述之憑信性自屬有疑。
③又據A女證稱：「（林品萱於前次庭訊時稱妳與林品萱及
林麗卿在一起聊天時，妳曾經跟林品萱講說，妳與被告曾經在車庫及沙發上有性行為，當天妳還與林品萱擁抱，對於林品萱這樣的說詞有何意見？）那時候是要和解，所以仲介要我這樣講，但實際上並沒有這樣的事情發生。」、「（但當時聊天時並沒有講到和解的事宜，被告也沒有在場，妳為何還會向林品萱做這樣的說詞？）這種事情就是沒有。」、「（是指證人沒有講過這些話，還是有講過但是沒有這個事實？）我沒有講過這種話，林品萱一直跟我講和解和解，要我照她講的話，因為要和解，所以我才講，但事實上沒有這種事情發生。」等語（原審侵訴卷第
137背面-138頁）；證人林麗卿證稱：「（A女是否曾經在私下向你表示，她與被告關係為何？）第1次是我翻譯，在警察局的時候，那時候A女說她遭被告性侵害，第2次是她去地檢署開庭的時候，我當通譯，她也是講一樣，...。至於私底下在安置中心我有跟A女講過話，A女說被告是她的僱主，她說她被性侵害的過程，也是說的跟在警察局、地檢署說的一樣。」、「（先前林品萱證稱，妳與A女及林品萱3人在安置中心聊天時，A女表示其已經與被告多次發生性關係，對此有何意見？）林品萱一直問
A女說有沒有發生性侵害這個事情，也問僱主有沒有給A女錢，問說那9千元是什麼，但是A女說，就只有1次僱主給她錢3千元，那時候還沒有發生性侵害，那時候A女問僱主為什麼要給她3千元，僱主說這是因為妳照顧孩子照顧的很好，所以給你這個錢，那時候林品萱問說，僱主有跟林品萱說，僱主有跟A女在客廳、車庫發生性行為，林品萱問A女有沒有發生過，A女說沒有，後來林品萱一直一直問，她一直跟A女講心裡話，後來A女才說有，我當翻譯，我嚇了一跳，想說什麼會有這種事情，A女就哭了，A女就跟林品萱抱著一起哭，後來林品萱離開了，A女就抱著我，說她這樣子講是因為想要趕快解決這個問題，因為僱主要求她要這樣寫，說她是願意的，有錢的，不是被強迫的，我就問A女真的有這件事情嗎，A女說她發誓真的沒有這件事情，她是為了要和解的事情，要趕快回印尼。」等語（原審侵訴卷第58頁正背面），互核相符。
可見A女於警詢、偵查及與林麗卿私下談話時，均一再指稱遭被告性侵，林品萱所錄A女前開與其一向陳述內容不同之對話，乃因林品萱一再逼問，A女為求能儘速和解、回國，方依林品萱所言為陳述。
④至被告所提A女所出具，載明與被告發生4次性交，3次
口交，被告因性交給過A女9000元之聲明書（本院卷第27頁），及被告與A女於偵查中委任之告訴代理人 戴美雯 律師電話錄音譯文（本院卷第28-32頁），辯稱：與A女性交是你情我願云云，然據證人戴美雯律師證稱：其雖於上開電話譯文之通話中對被告說：如果她拿了你的錢，然後把事實講出來，那不就變成她之前為誣告？她留下來，然後讓法官去辦她誣告或是偽證嗎？這樣講就很清楚了等語，但我的意思是指因被告如拿錢與A女和解，會讓A女簽立書面或出庭，去說雙方性行為是合意，好讓被告脫罪，可是A女已提告且出庭作證，所以A女不會在和解簽立書面後還留在臺灣。A女的意思是和解後，她願意簽立內容不實之書面，但怕受到誣告、偽證之處罰，所以她必須離開臺灣。上開本院卷第27頁之聲明書，即是A女所寫不實內容之書面。此書面是當時林品萱代表被告帶錢來，在元大銀行與A女談和解，林品萱當場表示要致電被告，林品萱並依電話中被告之意思告知林麗卿，先由林麗卿寫中文意思，再由A女在同一書面翻成印尼文，之後傳真給被告；但因被告說詞反覆，讓A女認被告無和解真意而沒有私下和解成功等語（本院卷第84頁背面-第86頁背面；雖該聲明書之中文究為林品萱或林麗卿所寫，A女與戴美雯證述不符，然此仍無礙2人所稱該內容係依被告要求所為之證述，附此敘明），核與A女證稱：該聲明書係為了和解，林品萱要求我寫的，其內容不實等語（原審侵訴卷第
138頁正背面）相符，顯見該聲明書所載內容之真實堪疑。自難以之為有利被告之認定。至被告所提另紙A女出具之聲明書（本院卷第33、33-1頁），依同一理由，亦難執為有利被告之認定。
⑶另，A女於其指稱之99年6月20日遭被告性侵後，旋於翌日
（即6月21日）告知林品萱，且表示要回印尼，惟林品萱建議A女更換雇主，當日晚上林品萱致電A女再次詢問A女意願時，A女仍表示要回印尼；林品萱於6月22日帶A女離開被告住處，林品萱再詢問A女是否轉換雇主即可？A女仍表示要回印尼；6月23日林品萱帶A女至勞工局辦理提前解約時，再向A女確認，A女仍表示要返回印尼；林品萱遂訂99年6月26日飛往印尼之機票；林品萱於99年6月23日下午接到勞工局之電話始知A女撥打1955專線報案；之後林品萱在安養中心看到A女，A女才說要被告賠償等情，業據林品萱於原審證述綦詳（原審侵訴卷第52頁-第53頁背面），是A女於99年6月21日至99年6月23日間，雖幾經林品萱遊說，仍執意返回印尼，且訂妥99年6月26日飛往印尼之機票，顯見其離開台灣返回印尼心意至堅；又林品萱為A女訂妥返回印尼之機票前，A女並未報案，亦未表示要向被告求償等情，應堪認定。果被告所辯：A女不願與其分手，為取得分手費才提告云云為實，衡情A女應續留被告住處，爭取與被告相處、談判，重修舊好之機會，豈會立即搬離被告住處，執意返回印尼？又焉會訂妥回印尼之機票前，未曾透過林品萱向被告索討分手費之理？是其嗣後改變心意報案，並留在台灣追究被告刑責及請求賠償，應是經事後思索，不甘遭被告欺負所為之反擊。是A女證稱：我原本想回印尼，但覺得要給被告教訓，因為我怕以後被告也會如此對待其他外勞等語（原審侵訴卷第136頁），應信為實。復參以證人戴美雯陳稱：A女當時有很多顧慮，例如不知道臺灣的司法是否能還她公道或賠償？且印尼的家庭也需她照顧，所以她希望將案件結束儘快回國等語（本院卷第85頁背面），亦可認A女嗣後願和解，書立前述內容不實之聲明書，乃因隻身在異國，不知台灣司法會否保障其權益，遂擬取得彌補儘速遠離傷心地。從而，難以其嗣後願與被告和解，並書立前述聲明書，而認其所為控告，係為獲取金錢之不實指控。雖林品萱就A女要返回印尼之原因證稱：99年6月21日我到被告工廠時，孫淑珍跟我說，A女說她先生當天早上在印尼拿刀要殺她父母親。之後我問A女，A女說對，她說她很害怕，因為她先生眼睛很厲害，可以看到她身體不一樣，看到她在台灣跟男生在一起。A女說她很怕她先生會殺她父母親，所以她要回印尼云云（原審侵訴卷第52頁正背面），林品萱所述A女在印尼之丈夫可看到A女在台動靜云云，顯為怪力亂神之言，又倘A女是為前述因素執意返回印尼，何以事後又留在台灣，迄至100年8月23日原審辯論終結後始於同年10月3日返國（此有原審100年8月23日審判筆錄、行政院勞工委員會100年12月16日勞職管字第1000035533號函附於原審侵訴卷第131-144頁、本院卷第58頁可參）？足徵林品萱所述A女要回印尼之原因，顯為杜撰，不足採信。
⑷再被告辯稱：99年6月20日其與A女發生性行為時，有戴保
險套，A女內褲應驗不到其DNA，惟A女內褲經送驗，卻有其DNA，該DNA之殘留，應係之前其未戴保險套與A女合意發生性關係時所留云云。查經將A女所稱遭被告性侵時所著之內褲，送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，結果其內褲處Y染色體DNA-STR型別與被告DNA相符，不排除來自被告或其同父系血緣關係之人等情，有該局99年10月22日刑醫字第0990127026號鑑定書在卷可參（21299偵卷第94-95頁）；而經本院函詢刑事警察局，於男女性交時，若男性有戴保險套，是否可在女性內褲內採得該戴保險套男性之DNA？該局覆以因不清楚戴保險套前後之行為及動作，因而無法臆測其DNA遺留情形等語，有該局101年1月16日刑醫字第1000161168號函附卷可參（本院卷第63頁），以此堪認縱男性於性交時雖戴保險套，惟其於穿戴保險套前後，仍非不可能遺留其DNA跡證在與其性交之女性內褲上。再參以A女證稱：被告性侵後，將保險套抓在手上，感覺上被告把保險套帶走等語（原審侵訴卷第134頁背面、第135、139頁），可認被告於與A女性行為後，有將保險套取下，被告自可能在取下保險套時，遺留不慎DNA跡證在A女內褲上。是自難以A女內褲驗得被告DNA，遽認該跡證係之前其未戴保險套與A女合意發生性關係時所留，而為有利被告之認定。另A女於原審為被告於性行為後，有將保險套取下等語，係其陳述遭性侵過程時主動言之，並非有人誘導，斯時亦無提示或告以上開刑事警察局99年10月22日鑑定書之內容（參原審侵訴卷第134頁背面、第135頁）。參以A女於警詢亦稱：被告性侵後把保險套帶走離開我房間等語（21299偵卷第10頁），倘被告性行為後未將保險套取下，而是戴著保險套離開，衡情A女於警詢應無為上開陳述之理。是A女於原審上開陳述，顯非故意為辯駁何以被告戴保險套，A女內褲仍驗得被告DNA，其上開陳述，非不可採信，附此敘明。
⑸另A女報案後，被告於99年7月4日經警通知到警局說明，
員警於詢問被告時，未發現其有明顯之外傷等情，雖有桃園縣政府警察局八德分局100年12月19日德警分刑字第1003035263號函檢送之小隊長 游裕賢 職務報告在卷可參（本院卷第60-61頁），然查被告到警局說明時，距案發時間已逾13日，縱A女反抗時曾弄傷被告，被告之傷勢亦已痊癒，是自難以員警未發現被告有明顯外傷，而謂A女所為抗拒之陳述不可採，併此敘明。
⑹參以A女與僱主素無嫌隙、仇怨，平日亦互動良好，此據
證人孫淑珍於警詢時供述在卷（21299偵卷第19頁），衡以A女隻身來臺係為求職謀生，被告為其僱主孫淑珍之同居人，自深知倘與被告發生性交行為，其工作定難保，甚有遭遣送回國之風險，如無此情事，A女自無甘冒風險無端誣陷被告之理。而A女、被告經送刑事警察局，該局以熟悉測試法檢測A女生理反應情形正常並使A女熟悉測試流程後，再以緊張高點法測試，當問及A女「先生老闆（即孫英傑）總共對你性交（生殖器插入）過幾次？」，經測試結果生理圖譜反應在「共1次」，由其生理圖譜反應研判，被告與A女總共性交過1次；被告部分經以熟悉測試法檢測其生理反應情形正常並使其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，被告測前會談所稱A女曾幫其口交，且2人性交達4次，2人發生性關係是你情我願等語，經測試結果呈不實反應等情，有該局100年1月10日刑鑑字第1000003953號鑑定書在卷可徵（21299偵卷第96-103頁），亦堪認A女所述為實，被告所辯顯屬不實。雖辯護人於原審辯稱：被告於刑事局接受測謊鑑定時，因鑑定人曾以諸多與案件無關之虛構且高敏感的問題詢問被告，加上被告從未接受過測謊，造成被告在被問及案件相關問題時處於高度緊張狀態，極可能造成測謊結果之誤差；又依測謊報告上載有被告被問及問題「你總共和印尼籍女傭性交（生殖器插入）過幾次」時，其生理圖譜反應欠缺一致性之結果，可證測謊報告之可信度實屬有疑云云。惟查，測謊鑑驗係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。辯護人以被告係初次受測，概謂鑑定結果不足採云云，核無不足採。再查，本件測謊鑑定人依測前會談，被告所稱印尼籍幫傭曾幫其口交，且2人性交達4次，2人發生關係是你情我願等語，而詢問被告「你有沒有騙說女傭有對你口交？」、「你說女傭有對你口交這件事有沒有騙我？」、「你有沒有騙說女傭和你性交4次？」、「你說女傭和你性交4次這件事有沒有騙我？」等問題，此有前開鑑定書所附之刑事警察局測謊鑑定說明書二在卷可參（21299偵卷第98頁）。核其問題與本案密切相關，辯護人稱鑑定人以諸多與案件無關之虛構且高敏感的問題詢問被告云云，實屬無據。又前述測謊鑑定說明書二，雖記載另以緊張高點法測試，當問及測試問題「你總共和印尼籍女傭性交（生殖器插入）過幾次？」，經測試結果，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑別等語。惟經原審函詢所稱「生理圖譜反應欠缺一致性」意義為何？刑事警察局覆以：按測謊鑑測係依據案情基礎事實，選用適當測謊技術方法以瞭解受測人供述是否真實之謂。當所採用之測謊技術無法得出測試結論之下，若依據測試主題之特性，另有其他適當技術可探求其受測人供述之真偽，而彼此間並不會相互影響。有關受測人孫英傑之測謊鑑定，係先以熟悉測試法檢測其生理反應正常並讓其熟悉測試流程後，再以緊張高法測試，因其生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判，而為探求受測人供述之真偽，故再以區域比對法測試，經測試結果，受測人對本案4個測試問題呈不實反應等語，有該局100年7月5日刑鑑字第1000087591號函附卷可佐（原審侵訴卷第38頁），可徵鑑定人為測謊鑑定，本可因應受測者之不同狀況，而採取不同之鑑定技術，而被告採緊張高法測試時，其生理圖譜反應雖欠一致性，但不會影響鑑定人以區域比對法測試之正確性，是前開所辯，亦不足採。
綜上各節，堪認A女之證述可採，被告所辯洵無足採，被告有
為前開強制性交犯行，應堪認定。被告聲請再將其送測謊，因被告業經為測謊鑑定，且本案事證已明，核無再為測謊之必要。本案事證明確，應依法論科。
核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。次按如數
行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院著有86年台上字第3295號判例參照）。
被告於上開時地，先、後2次自A女正面及背面，以其陰莖插入A女陰道而為性交行為，係基於單一之犯意，於時、空密接之環境下接續而為，侵害同一之法益，為接續犯，應僅論以一罪。起訴書雖未記載被告另A女背後以其性器插入A女性器之事實，惟此與起訴部分有接續犯實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠
A女警詢中之陳述有無證據能力，應視有無刑事訴訟法第159條之2、第159條之2、第159條之3、第159條之5所定例外得為證據之情形為斷，與法院事後有無予被告及其辯護人交互詰問A女之機會無涉。原審認A女於原審已到庭證述，被告詰問權已足確保，即謂A女警詢所述應有證據能力云云，顯有未當。㈡被告以其性器，接續自A女正面、背面，各插入A女性器1次，已如前述，原審僅認定被告性器插入A女性器1次，亦有未洽。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。查本院認定被告性侵之情節，雖較原審為重，惟因本件係被告上訴，且無原審判決適用法條不當而撤銷之情形，依刑事訴訟法第370條規定，自不得諭知較重於原審判決之刑，先予陳明。爰審酌被告為逞一己獸慾，竟無視在其家中幫傭對A女之性自主權而予強制性交，其強暴行為之手段，對A女造成之心靈之傷害，業與A女達成和解，給付新台幣40萬元，A女並表示不再追究（此有原審侵訴卷第140頁審判筆錄可參），兼衡被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，及其犯罪之手段、目的，犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告原審辯護人以被告已與A女達成和解，請求依刑法第59條酌減其刑云云；然按得依刑法第59條減刑者，以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。查被告雖已與A女和解，A女並表示同意法院宣告緩刑等語，惟被告為此犯行僅在逞其獸慾，無何顯可憫恕之情；再按妨害性自主案件，為侵害社會法益之犯罪，法院除審酌被害人之意見，尚應參以被告所為犯行之嚴重性及對國家、社會所生之危害，A女為外籍人士，隻身來臺業求職謀生，被告竟於A女處於孤立無援之情形下加以侵害，不僅對A女個人，更對我社會及國家形象均致生相當傷害，倘僅以被告迨於審理終結時有與被害人達成和解，即認被告具情堪憫恕之減刑事由，如此不啻表示僅需支付金錢即可減免刑罰，則司法之公正、信賴亦將蕩然無存。被告原審辯護人前諸請求核屬無據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年5月17日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年5月17日論罪條文：中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。