裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第165號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第165號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度簡上字第961號中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5688號；併案案號：同署94年度毒偵字第7774、9137號），提起上訴，及移送併案（95年度毒偵字第2957號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之甲基安非他命貳包（合計驗後含袋毛重零點伍公克）及殘留甲基安非他命之玻璃球管貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國89年間因無故離役及違反毒品危害防制條例案件，分別經國防部南部地方軍事法院於89年12月19日以89年度和判字第412號判處有期徒刑8月確定、原審90年5月28日以89年度易字第4834號判處有期徒刑5月確定，經法院裁定應執行有期徒刑1年，於91年8月17日執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第3623號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以88年度毒聲字第1908號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，於88年8月13日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於89年3月9日期滿未經撤銷保護管束，視為執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年4月18日，以89年度戒毒偵字第384號不起訴處分，又於89年間，再因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於90年10月27日強制戒治執行完畢釋放。詎甲○○明知甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年5月20日晚上8時許起至95年3月17日13時許止（不包括94年10月12日至95年2月12日另案在監服刑期間），在其位於高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷6之2號住處及高雄、屏東、台北縣市等不特定地點，以玻璃吸食器燒烤吸食其霧化氣體之方式，約1個星期施用1次，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於㈠、94年5月
23日5時許，在屏東縣○○鎮○○路25之149號前為警查獲；㈡、94年6月17日12時10分許，為警搜索其上址住處，並扣得其所有甲基安非他命1包（驗後含袋毛重0.2公克）及殘留甲基安非他命之玻璃球管1支；㈢、94年10月12日凌晨
0時50分許，在高雄縣鳳山市○○路與濱山街口查獲，並扣得其所有甲基安非他命1包（驗後含袋毛重0.3公克）；㈣、95年3月17日23時30分許，在高雄市○○○路與陽明路口，為警查獲，扣得殘留甲基安非他命之玻璃管1支。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、屏東縣警察局東港分局、高雄市政府警察局保安大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、程序方面：本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，其就前揭被訴及併案事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰裁定進行簡式審判程序，核先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且被告先後於94年5月23日、94年6月17日、94年10月12日及95年3月17日為警採集尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年6月13日（檢體編號：東檢94144號）、94年7月6日（檢體編號：鳳警421號）及94年10月26日（檢體編號：鳳警704號）、高雄市立凱旋醫院95年3月27日（檢體編號：L專95172號）濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，又警方於94年6月17日查獲被告時，尚扣得白色晶體1包（驗後含袋毛重0.2公克）及玻璃球管1支，及94年10月12日查獲扣得白色晶體1包（驗後含袋毛重0.3公克），上開物品經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8月30日編號0000-000、0000-000號檢驗報告及94年12月19日編號0000-000號3份存卷足據，另95年3月17日扣得殘留甲基安非他命之玻璃球管1支，經警以簡易採證器施測結果，呈甲基安非他命陽性反應，有採證相片可按，堪信被告之自白與事實相符，其確有連續施用甲基安非他命之行為無疑。又被告前因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第3623號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以88年度毒聲字第1908號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，於88年8月13日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於89年3月9日期滿未經撤銷保護管束，視為執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年4月18日，以89年度戒毒偵字第384號不起訴處分，又於89年間，再因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於90年10月27日強制戒治執行完畢釋放，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院前案紀錄表各1份在卷足按。
綜上所述，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品之罪。其先後多次施用第二級毒品，時間緊接，手法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。另㈠、併案部分（即94年5月23日、94年10月12日及95年3月17日查獲部分）雖未據起訴，然該部分與檢察官起訴之施用第二級毒品罪部分，均具有連續犯之裁判上一罪關係；㈡、被告於法院審理中自白自94年5月20日晚上
8時許起至95年3月17日止（不包括另案在監服刑期間），連續施用第二級毒品多次，依刑事訴訟法第267條之規定，均應為起訴效力所及，本院自應併予審究。查被告前於89年間因無故離役及違反毒品危害防制條例案件，分別經國防部南部地方軍事法院於89年12月19日以89年度和判字第412號判處有期徒刑8月確定、原審法院90年5月28日以89年度易字第4834號判處有期徒刑5月確定，經原審法院裁定應執行有期徒刑1年，於91年8月17日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑之執行完畢，
5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並遞加之。
三、被告犯罪事證既已明確，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於95年3月17日為警查獲之上開犯行，與起訴部分亦有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，原審未及一併審理，容有未合。被告上訴意指，認原判決量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，且每星期施用1次，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，又本案雖係被告上訴，但因本院認定被告犯罪事實較原審為多，故量處較重之刑。
四、扣案之白色晶體2包（驗後含袋毛重分別為0.2公克、0.3公克，合計毛重0.5公克），均確係第二級毒品甲基安非他命（甲基安非他命毒品附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為甲基安非他命毒品），有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告2紙在卷可稽，且為本件被告施用第二級毒品甲基安非他命所用，為被告於審理中供承無訛；另扣案殘留甲基安非他命之玻璃球管共2支，亦有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告及警方採證相片各1紙在卷可按，已難與第二級毒品甲基安非他命析離而應一體視同毒品，亦屬查獲之第二級毒品，且亦為供本件被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供陳在卷，故前開毒品及吸食器等物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；而送驗時所耗損之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年5月16日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官黃三友以上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國95年5月16日
書記官黃英彥附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。