裁判字號：最高法院91年台上字第4162號刑事判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四一六二號
上訴人甲○○選任辯護人 徐揆智 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月九日第二審判決（八十九年度上訴字第七四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第八五一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人自始至終均否認被訴意圖營利使人為猥褻行為罪為常業之犯行，該思蜜雪護膚店是許○波所經營，上訴人是許○波僱請的現場負責人，「張副總」每天到店上班，接待客人，三位美容師在原審亦供稱老板是「張副總」，不是上訴人，原審未責由許○波帶同「張副總」到庭查明真相，遽論上訴人與許○波、「張副總」共同罪責，有調查職責未盡及認事不依證據之違法。且該店實際經營前後不過幾天，收入不够支付房租，亦未付分文薪水，上訴人受僱才六天如何據以為生？原判決認上訴人為常業犯亦有違法。㈡依思蜜雪護膚美容店內之美容師陳○惠、簡○月、曾○芳在警訊之供述，均否認有被訴色情按摩或色情性交易之行為，原判決對此有利上訴人之證據不採，未說明理由，亦有判決理由不備之違法。㈢證人張○惠在警訊之供述及扣案帳單中關於編號０八，即張○惠帳單之記載，與其他美容師帳單之記載（收費及拆帳所得）相同，而其他美容師陳○惠、簡○月、曾○芳則一致否認有色情按摩或性交易行為，則張○惠之供述，自與事實不符。且依證人簡○宏在第一審之證言，其所受服務內容只是一般按摩，收費標準為新台幣（下同）二千元，而簡○宏與張○惠間並無何色情行為或猥褻行為，其在警訊時是配合警方之意思製作，上訴人請求與張○惠及替張○惠製作筆錄之警員對質，原審未理會，亦未說明不予調查之理由，亦有違法云云。惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人簡○月、陳○惠、張○惠、曾○芳、簡○宏、許○波不利於上訴人之證言，上訴人具名為承租人之房屋租賃契約書、中國時報刊登「浪漫一生ＫＴＶ00000000」以招攬客人之廣告、帳冊、客戶日報表、臨檢紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，依連續犯、牽連犯之規定，就所犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪及修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項之圖利使人為猥褻常業罪，從一重改判論處上訴人共同以犯意圖營利使人為猥褻之行為之罪為常業罪刑（處有期徒刑壹年），已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件妨害風化犯行，辯稱：思蜜雪護膚店（即浪漫一生ＫＴＶ）真正負責人是年籍不詳之「張副總」，其係每月四萬元受僱之現場經理，簡○月係美容師，其他三名女子係助理，店內女子只有替客人臉部保養、指壓、按摩等服務，沒有從事猥褻行為，證人張○惠並非良家婦女，依修正前刑法第二百三十一條規定，並不為罪，且上訴人自八十七年十月一日起，即受僱於泰京坊小吃店，擔任領班工作，何來常業犯？況證人簡○月、曾○芳、陳○惠及簡○宏均證稱店內未從事色情，上訴人何來罪責之有等語，認係事後卸責之詞，殊無可採；證人簡○月、曾○芳、陳○惠、簡○宏有利於上訴人之證言部分，均係迴護上訴人之詞，亦不足採；分別在判決內詳予指駁並說明其理由。又上訴人所提在泰京坊小吃店任職之員工職務證明書，不足為上訴人有利之認定，無礙於上訴人係屬常業犯之認定，亦在判決內加以指明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，原審均已加審酌，並已於判決內詳述其認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指違法之情形。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十一年七月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月三十一日Ｋ