裁判字號：最高法院91年台上字第4167號刑事判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四一六七號
上訴人乙○○選任辯護人 羅豐胤 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年四月九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一四三三號、八十八年度偵字第四四七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係中港鮮魚行負責人，與 劉育成 （應係 劉育志 之誤）、 江敏騰 、 林家成 、上訴人甲○○及其他不詳姓名之成年男子數人，基於私運未貼專賣憑證之洋菸管制物品進口販賣之犯意聯絡，於民國八十七年五月上旬起，在其承租之台中縣○○鎮○○路梧棲漁港內之中港養殖場內鑿穿地面接通港區水道，並架設輸送帶，安裝電源，再以鐵板覆蓋遮掩及搭建鋼架倉庫計畫儲放私貨，乙○○於該地下水道工程完成後，即與劉育志、江敏騰、林家成、甲○○及不詳姓名年籍之成年男子等人，於八十七年十二月二日晚上藉漁船掩護，自境外海上走私進口扣案之大批未稅洋菸，並由甲○○負責把風，劉育志、江敏騰、林家成等負責搬運，將未稅洋菸利用上開地下水道運入養殖池，藏置於養殖池內之鋼架倉庫。嗣於同年十月三日凌晨，港警人員在該梧棲港下水道發現可疑人影，經下水搜尋而發現該地下水道，進而發現上述養殖場之密室，在追查而尚未發覺走私嫌犯前，乙○○因獲悉警方已發現上開走私密道，即於八十七年十月三日上午著由甲○○出面投案一人承擔，甲○○乃於同日二十四時許，打電話向台中港務警察所刑事組長 賴械壹 自首，再於翌（四）日上午九時五十分許帶同警察起出大衛杜夫牌七萬八千九百二十五包、峰牌二萬五千包、七星牌一萬五千零九包之未稅洋菸（核計其完稅價格為新台幣二百七十餘萬元，已逾公告數額十萬元）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等走私部分之判決，改判仍論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額各罪刑，固非無見。
惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自難以推測擬制之方法，為其裁判基礎；又所認定之事實，與所採用之證據內容，應兩相適合，否則，即有證據上理由矛盾之違法。原判決認定上訴人等私運管制物品未貼專賣憑證之未稅洋菸進口，無非以甲○○於八十七年十一月七日警訊暨同年十一月十九日檢察官偵訊時之陳述與在台中縣○○鎮○○路梧棲漁港內之中港養殖場內查獲扣案之未稅洋菸為論據；然查甲○○於八十七年十一月七日警訊時，係供稱：「我原本係中港鮮魚行員工，受乙○○之僱用，每月薪水新台幣（下同）五萬元整，是乙○○叫我擔任把風工作」、「大約八十六年十一月間，我開始受僱於乙○○進入中港鮮魚行。大約八十七年九月間乙○○叫我擔任把風工作」、「乙○○叫我擔任把風工作分給我二萬元整之代價」、「（中港養殖場內之地下室及走私管道之挖掘、製造）大約有六至八人，我均不認識，也不知道他們的真實姓名年籍。（乙○○）知情，也叫我幫忙掩護，乙○○本人沒有下去挖掘」、「（查獲之未稅洋菸）是以漁船載運進口」、「（載運未稅洋菸之漁船）船名為順海發號。走私次數總共二次，第一次於八十七年九月間，第二次係於八十七年十月二日」、「對於走私次數我沒隱瞞，我擔任把風工作計有二次，每次僅係順海發號漁船載運未稅洋菸進口的，我沒有見過其他船隻涉及走私之情事」、「（本案貨主是何人？）我不知道」、「（中港養殖場內之員工是否還有人涉及本案？）劉育志、江敏騰、林家成亦知情，此外我還見過江敏騰駕駛貨車載運未稅洋菸出港口」、「我係於九月底在中港養殖場見江敏騰以○○－八二九三號（貨車）載運未稅洋菸。載往何處我不知道」，在八十七年十一月十九日檢察官訊問時供稱：「（八十七年十一月七日警訊筆錄所載）實在，我看過筆錄並簽名」、「江敏騰、劉育志、林家成）有幫忙載洋菸」、「我是有見 江某 開車送私貨，林、劉二人我沒見過開車，我負責把風」各等語（八十七年度偵字第二一四三三號卷八○、一三一至一三四頁），另於八十七年十月四日警訊時供稱：「我負責在漁港區內釣魚偽裝，實則把風」云云（見同上偵查卷八頁），如果無訛，扣案之未稅洋菸，應係順海發漁船於八十七年九月間及同年十月二日私運進入台中縣清水鎮之梧棲漁港內，且僅係其中一部分，而江敏騰、劉育志、林家成等人則在順海發漁船將該等洋菸運抵梧棲漁港後，幫忙載運該等洋菸或駕駛貨車運出港區，至於甲○○奉乙○○之命前往把風，其地點亦在梧棲漁港內，則江敏騰、劉育志、林家成之幫忙搬運未稅洋菸與甲○○之把風，顯均在該等未稅洋菸私運進口完成後之行為，乃原判決竟據以推測、擬制上訴人等與江敏騰、劉育志、林家成及不詳姓名之成年男子於八十七年十二月二日晚上藉漁船掩護，自境外海上走私扣案之未稅洋菸進口等情，自有認定事實不憑證據及證據上理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，檢察官起訴書既指明與前揭論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回；另懲治走私條例第二條、第三條於九十一年六月二十六日修正公布，案經發回，如認上訴人等成立犯罪，應注意新舊法之比較適用，均附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月三十一日