裁判字號：最高法院91年台上字第4118號刑事判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四一一八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第七七六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠喬裝男客之警員 范雲龍 與歐香茶藝舘女服務生郭○芬對話錄音譯文中，有男（即范雲龍）問稱：「……到底那個怎麼算？」，女（即郭○芬）答稱：「我們都算三千元，但必需帶保險套，不脫衣服，祇脫內褲，而且越快越好」，男再問：「……如果另外那個的話加三千元，但是必需買完四節的錢，那算一算大約也要七、八千塊噢！」，女答稱：「對啊！」等語，有該錄音譯文附卷可稽。倘證人郭○芬上開談話屬實，則歐香茶藝舘內營業項目似包括姦淫之性交易行為。究竟上開譯文內容是否確與錄音帶內容相符？郭○芬為前開言詞其真意為何？警方於現場房間及浴室垃圾筒內查獲未使用過及已使用過之保險套各一個為何人所有，與本案有無關聯，原審未對郭○芬提示上開錄音帶及譯文，以詰問其真意為何？亦未調查已使用過之保險套為何人所有？與本案有無關聯？對上開不利於被告之證據未予調查，並於判決內說明取捨理由，遽行判決，顯有調查未盡及理由不備之違法等語。
惟查原判決論定查無證據足資證明被告有被訴意圖營利引誘、容留良家婦女與他人姦淫或意圖營利使人為猥褻行為，並以之為常業之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以依證人黃○明、周郭○花、陳○榮、江○媛、陳○正、張○惠、李○娟等人於警訊或偵審中證述伊等未於歐香茶藝舘內為姦淫或猥褻行為等語，以及證人即喬裝顧客之員警范雲龍於偵審中證稱：伊未與郭○芬有猥褻或姦淫行為等語，足認並無證據足以證明被告有被訴犯行，應認為不能證明其犯罪等情，為其論據。並敍明：㈠證人郭○芬對喬裝顧客之警員范雲龍為前揭錄音帶譯文之談話，據其於偵審中證稱：伊係為了讓客人續枱，才這樣說，客人不可撫摸伊之身體，伊亦未與客人發生性關係等語（見偵查卷第七頁、第三十一頁，一審卷第二十九頁，上訴字卷第二十五頁），及其於原審證稱：「確實沒有與客人發生猥褻或姦淫行為，我只是要留住客人，續節多賺一些錢，騙他的，並沒有所謂進一步的情形，續節還是不讓他摸」等語（見原審卷第四十六頁、第四十七頁），尚難執以作為不利於被告之證據。㈡扣案未使用過之保險套一個，已據證人黃○明於警訊時供稱：係伊所有，準備帶回家使用，扣案已使用過之保險套一個，亦無證據足以證明係被告所僱用之女服務生與歐香茶藝舘之男顧客為性行為後所留下，自亦均不足作為被告犯罪之證據等理由綦詳。按扣案已使用過之保險套一個，被告及歐香茶藝舘之女服務生郭○芬等人及顧客陳○榮等人於警訊或偵審中均否認係伊等所有，並稱：不知何人所有等語，被告於原審並供稱：該保險套是在厠所的垃圾筒扣得，也有情侶曾來店裏消費等語（見原審卷第八十八頁），原審憑以論定該保險套不足作為被告犯罪之證據亦無不合。核難遽指原判決即有查證未盡或理由不備之違誤。上訴意旨指摘各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十九日
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