裁判字號：最高法院91年台上字第4120號刑事判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四一二○號
上訴人甲○○選任辯護人 張孝詳 律師右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七０三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第四六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○為在經行政院核定公告為山坡地保育區之桃園縣龜山鄉兔子坑大湖頂小段如原判決附表（下稱附表）㈠所示之分屬其自有及他人所有之二十六筆地號（其中附表㈠編號五起訴書誤載為同所六四｜四地號，且將該地號所有人 李亨元 誤載為 李亨貞 ）土地上墾殖種菜，僅徵得如附表㈠編號七至二十一所示土地所有人 林慶陽 、 陳優良 及 曾進興 等三人同意，並未經如附表㈠編號一至六所示之土地所有權人 鄭文弘 、 陳林香 末、李亨貞、李亨元、 鄭文隆 等人及附表㈡附圖所示溝、道等未登錄公有土地之管理機關之同意，且未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即自民國（下同）八十四年十一月初某日起（公訴人誤載為十二月二十日），駕駛其所有之挖土機一台，擅自在前開地號及如附表㈡附圖所示溝、道土地上大肆開挖整地，並自八十四年十一月二十日起以日薪新台幣（下同）二千八百元，僱用具有共同犯意聯絡之 賴文全 （已經判處有期徒刑八月確定並執行完畢），駕駛 賴某 所有之挖土機一台，共同開挖山坡地。迄同年十二月二十三日止，二人共同將前開山坡地剷平開挖出如附表㈠附圖所示ＡＢＣＤ等四部分面積合計八千二百六十三平方公尺之平台狀用地準備種菜（其開挖之土地地號、位置及面積均詳如附表㈡附圖所示，其中溝經開挖面積為０‧００四八平方公尺，道經開挖面積為０‧００七三平方公尺，０‧０００七平方公尺，其餘各筆面積詳附表㈠），並在如附圖㈣黃色部分施作混凝土平台面積０‧０一二二公頃，內有建築基樁六個、週邊堆放模板、角材及角鋼等雜物（為林慶陽於甲○○墾殖後施設）、入口處並以藍色塑膠桶四十八個組成圍籬，其餘平台準備種菜，因開挖未設置任何坡面保護措施，致因表土裸露，土石鬆動滑落附著無力，且將山頭剷平，嚴重變更原有地形地貌，破壞水源涵養及坡地吸滲雨水功能，遇雨沖刷易使雨水直接沖蝕裸露之坡地表土，令雨水夾雜土石崩塌滑落而致生水土流失。嗣八十四年十二月二十三日上午十一時四十五分許，經警據報後派員當場查獲，並扣得上開挖土機二台等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同在公有及私有山坡地內未經同意擅自墾殖致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定原判決所附八十九年三月十三日桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖（附圖四）所示黃色部分之混凝土平台面積０‧０一二二公頃（內含建築基座六個，週邊堆放模板、角材、角鋼等雜物），為上訴人施作之墾殖地上工作物，理由四亦為相同意旨之論定，並稱：該工作物應併宣告沒收云云，惟其理由之㈡又稱：上訴人否認該工作物為其所施作，經質諸證人林慶陽亦證稱該工作物係伊於上訴人墾殖後委由他人承建等語，參酌該工作物係建造在林慶陽所分得之土地上，則證人林慶陽所言應屬實情云云；理由一之㈦且敘明不能令林慶陽同負共犯罪責等理由，則有關上開工作物是否為上訴人所施作而得否併予宣告沒收一節，原判決所為事實認定及理由論述，顯有相互矛盾之違誤。㈡上訴人與賴文全在原判決事實所載之山坡地上擅自開挖整地之目的，據上訴人於一審供稱：本來要租賴文全種菜，後來想搭農舍等語，核其所述與賴文全所為供述似無不符（見一審訴字卷第六十二頁審判筆錄），原判決認定上訴人與賴文全開挖整地之目的僅在準備種菜，與卷內證據資料似未盡相符。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十九日