裁判字號：最高法院91年台上字第4112號刑事判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四一一二號
上訴人甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月三十日第二審判決（九十年度上訴字第二三九０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一二四九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與另二名不詳姓名之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十九年六月二十三日上午五時五十九分許，潛入台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○○○號一樓樓梯間，再徒步上樓，至七樓蔡○興住處門口，其中一人持短槍（未扣案，尚難認屬具有危險性之兇器），二人戴半罩式安全帽（其中一人並戴口罩）及手套，伺機行強。同日上午八時十分許，蔡○興開啟大門欲外出上班時，即遭其中一人持短槍抵住胸部，押進屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），令趴於客廳沙發上，上訴人夥同另一人尾隨入內，將窗簾關閉。上訴人旋以手矇住蔡○興之妻方○蘭之口，將蔡○興、方○蘭押往其子女（一子八歲、一女六歲）房間內，以膠帶矇住蔡○興、方○蘭及其子之眼睛並捆綁手腳，致彼等無法抵抗，隨即搜刮強取屋內財物，共強取蔡○興所有現金新台幣六十萬元、勞力士滿天星男錶一隻、男用鑽戒一只、行動電話三具、墨綠色方形手提包一只，方○蘭所有金項鍊三條、手鍊一條、 伯納 女錶一隻。得手後，於同日上午八時二十八分許逃離現場，朋分所得財物。嗣方○蘭先行掙脫，解救蔡○興及其子女，並報警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑。固非無見。
惟查：㈠利用或對兒童犯罪者，加重其刑二分之一，兒童福利法第四十三條第一項定有明文。原判決認定上訴人夥同另二名不詳姓名成年人，侵入蔡○興住處，強押蔡○興、方○蘭至其子女（一子八歲、一女六歲）房間內，以膠帶矇住蔡○興、方○蘭及其子之眼睛並捆綁手腳，致使無法抗拒，隨即搜刮強取蔡○興、方○蘭之財物。如果無訛，則上訴人同時對於蔡○興、方○蘭及其子等三人施以強暴，而著手於強盜行為之實施，並強取蔡○興、方○蘭之財物，乃一行為而侵害多數法益，觸犯數罪名，原判決未依想像競合之例從一重處斷，已有可議。且蔡○興之子既僅八歲，屬兒童福利法第二條第一項所指之兒童，上訴人對之犯罪，未依上開規定加重其刑，同有判決不適用法則之違誤。㈡上訴人辯稱案發當日之監視錄影畫面顯示，歹徒於案發前在一樓走動，適遇大樓警衛下樓巡視，該警衛曾側轉頭與歹徒打招呼等語；並請求傳喚該警衛指認（見第一審卷第一宗第二七九頁至第二八二頁）。證人即值勤警衛廖○夫於原審證稱案發當天早上六時許，曾見一人自地下室上來，伊以為是住戶，向他點頭，但非法庭上之上訴人等語（見原審卷第三四二頁至第三四三頁）。原判決對於此項有利於上訴人之陳述，未說明何以不足採納之理由，併嫌欠洽。㈢訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。此項規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，避免法院突擊性之裁判，以維護程序之正義。本件檢察官係以上訴人涉有懲治盜匪條例第五條第一項第一款罪嫌，提起公訴，第一審判決亦依同法條論處罪刑。原判決以上開條例業經公布廢止，因而變更起訴法條，改論以刑法第三百三十條第一項加重強盜罪。但稽之原審審判筆錄記載：「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書、原審判決書所載）……」（見原審卷第三六七頁）。亦即原審審判長僅告知上訴人所涉懲治盜匪條例之罪名，對於其所變更而據以判決之罪名，則未告知，使上訴人得以充分行使防禦權，其所踐行之訴訟程序，亦難謂為合法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十九日
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