裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年重訴字第35號民事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：給付工程款等
臺灣宜蘭地方法院民事判決97年度重訴字第35號原告偉唐營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○訴訟代理人陳舜銘律師複代理人丁○○被告宜蘭縣羅東鎮公所法定代理人丙○○訴訟代理人 吳振東 律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國92年12月9日承攬被告發包之「十六圳羅莊段護岸改善工程」，約定工程總價款為新台幣（下同）2140萬元。該工程於93年1月2日動工，並分別於同年3月11日及6月11日完成第1期、第2期工程，經估驗合格，預定於同年8月完工。惟因該工程自簽約後開始施工以來，於93年間國內物價波動嚴重，原、物料上漲，尤其本件工程所使用之材料漲幅甚鉅，原告施工成本不堪負荷，乃於93年10月27日函請被告依行政院函示之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理，請求被告配合辦理契約變更並加計依當時物價指數調整相關規定之工程款項，確未獲置理，嗣經行政院公共工程委員會調解仍不成立，是此部分原告主張被告依物價波動調整後應再給付原告2,
377,373元。再者，關於本件工程施工部分，原合約做圍抽排費538/m，共6項，合計1,075.91元，但實際施作之項目為鋼板樁1,506/m，另加圍抽排費之工料項目有⑴普通工51.85/m、⑵打設費97.22/m、⑶抽水機64.81/m、⑷工具損耗及其他19.44/m，合計233.32/m；原合約做圍抽排費原設計為1,7
06/m，結算時為作雙邊即3,412m。故實際施作每1邊為2,481m*2*(1,506m＋233.32)，而為8,630,505.84元，較原合約之1,334,778元，多出7,295,727元（小數點以下捨棄）。
此部分乃屬漏項工程，被告應支付該工程款予原告。此外，原工程設計圖與現況不符，施作地點地下有湧泉，增加施作成本，且原合約工期僅有90天，因施作條件有變化，與原有金額、施作方法均有不同，以致工期展延須延展60天，並非可歸責於原告之事由，因而工期逾期，被告予以罰款1,062,
965元顯無理由，而應予退還。為此，依承攬契約之法律關係，起訴請求被告應給付原告上述3項合計10,736,065元之工程款。又縱鈞院審理結果認原告依承攬契約所為請求已罹於時效，就前開漏項工程之7,295,727元工程款部分，亦主張另依不當得利、契約之完全給付之法律關係為相同之請求等語。並聲明：(一)被告應給付原告10,736,065元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)按民法第127條第7款規定，承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；第128條前段規定消滅時效，自請求權可行使時起算。本件系爭工程於93年10月21日完成驗收，原告之工程款請求權自該工程驗收合格之日起算，至遲應於95年10月21日前行使之。原告雖於94年10月21日向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解之申請，該會於95年1月6日以工程訴字第09500009660號函向兩造為調解之建議，被告於95年2月10日以羅鎮工字第095002182號函通知該會及原告，表示不同意上開調解建議案，行政院公共工程委員會爰於同年3月1日出具調解不成立證明書。是原告之系爭工程款請求權時效，依民法第133條規定，雖因聲請調解而中斷，但於行政院公共工程委員會出具上開調解不成立證明書時，視為不中斷，其請求權之時效繼續進行，而仍應於95年10月21日前行使之。但原告遲至97年3月21日始提起本件訴訟，請求被告給付工程款，其請求權自已罹於時效而消滅。又系爭工程之部分雖因有湧砂現象，經被告及監造單位同意原告變更施工方法，並辦理該部分之變更設計，追加工程費及延長工期20天，被告於93年8月16日完成系爭工程變更設計之法定程序。原告對之如有意見，應予收受該變更合約書時，即提出書面異議，乃原告迄93年10月21日系爭工程驗收之日，均未曾表示異議，自不得於驗收完成之後再之為爭執。故原告主張系爭工程變更設計漏列工程項目，遭逾期完工無理扣款及追加調整工程款等項，屬有無從行使請求權及有礙請求情事之原因，殆尾款給付完畢及保固期滿領回保固金，始得據以請求，故應自保固期滿領回保固金之97年1月29日為得請求給付承攬報酬之時期云云，即有誤會。至原告所指漏項工程部分，係因其施工能力不足而變更施工方法，殊非原設計圖說與現況不符所致，自非可歸責於被告之事由。況縱認有原告所主張之漏項工程，其實際上應僅為施工方法之變更，且屬假設工程，該部分亦屬系爭承攬契約之履約爭議，原告得否向被告請求增加給付該部分之工程款，仍屬承攬報酬範疇，被告更非無法律上之原因而受有利益，自非不當得利。
(二)縱認系爭請求權尚未罹於時效，關於原告主張系爭工程應辦理契約變更，調整工程款並追加工程款2,377,373元部分，本件工程合約第5條第1項第5款第1目約定：「工程期限超過
1年者，於工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過5%部分，於估驗完成後調整工程款。」、第7條第1項第1款約定：「廠商應於機關通知開工日起7日內進場施作，並於開工日起90日曆天內全部完工，」。而本件工程於93年1月2日開工，原預定於同年3月31日完工，原告遲至93年8月19日申報竣工，並於同年10月21日始完成驗收。本件工程期原僅90日曆天，除於93年1月7日至同年2月5日因宜蘭縣政府規定農曆春節期間全面禁止道路挖掘之停工期間30日曆天，及93年8月16日因辦理變更設計之展延工期20日曆天不計工期外，原告拖延近
3個月（91天）始完工，顯與兩造間之上開合約約定不符。故系爭工程並無行政院93年5月3日院授工企字第0930017293
0號函頒：「中央機關已訂工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」之適用。
(三)再者，原告於93年1月3日進場施作後，以施工地點有地下湧泉、流砂，且地質軟弱無法按圖施工，請求增加堤岸側擋土擋水設施，被告即指示監造單位克力公司赴現場查勘，監造單位現場查勘後，以93年3月2日93克字第38號函略以：同意原告依現地地質、排水及方便施工等需求，改以不同抽排水方式施工，但不得以任何理由要求加價；再以同年月19日93克字第71號函略以：「有關再次反應地質問題，本公司即於
3月17日至現場勘查，惟已暫時跳開往下游施作，其下游段開挖經3月18日現場勘查，工地十分正常，挖土、組模、紮鋼筋、澆灌混凝土等施工作業則已順暢進行，故前述局部河段湧砂現象較嚴重處，建議俟前、後段完成時再加強內側臨時擋土設施，應可克服施工瓶頸。…五、另有關函稱『2k+590左岸原設計中途休憩點恐需加強基礎措施』乙節，查本工程施做一處中途休憩點係位於右岸2k+765，非所述地點，仍請依設計圖施工，該處尚未施作，如經開挖發現有承載不足之虞時再視狀況追加基椿因應。」等語。嗣被告於同年7月間，並就右岸擋土矮牆、左岸護岸等辦理變更設計，追加工程及延長工期20天，亦有系爭工程變設計預算書可稽。足見系爭工程之部分河段雖有湧泉流砂現象，被告及監造單位已同意原告變更施工方法，事後並就該部分辦理變更設計，追加工程費及延長工期20天。而自93年1月7日至同年2月5日止，因逢農曆春節期間，宜蘭縣政府規定全面禁止道路挖掘，該30天停工期間不計工期。乃原告復工後，未落實分段、分工、分項，復未增加施工人員、機具以全面趕工，就關鍵路徑乾砌石護岸濾水布料等材料，亦再三拖延採購及送驗，致工程進度嚴重落後，迄同年8月19日始申報竣工。足見系爭工程遲延完工，係因原告施工能力不足所致，為可歸責於原告之事由。又系爭工程因春節禁挖之不計工期30天及變更設計核定展延工期20天，是其核定竣工日期為同年5月20日，乃原告遲至同年8月19日始申報竣工，計逾期91天。故原告主張被告應返還因逾期完工而自工程款扣留之罰款1,062,965元，並無理由。
(四)另關於原告主張系爭工程之施工有漏列工程項目，故被告應給付漏列工程款7,295,727元部分，查本件兩造所簽訂之「十六份圳羅莊護岸改善工程」雖為定型化契約，但原告於投標前，對於該工程之圖說、數量、工區情形、合約條文及其自己之施作能力，均已具體評估，始以底價新台幣2150萬元投標標得之。該工程開標時，所有參與競標之廠商，咸未提出有關設計圖、施工方法或單價分析表數量不符等問題，有開標紀錄可稽。又系爭工程契約未就「假設工程」條款之範圍與內容加以定義，原告於系爭工程開工時向被告函報之施工計畫書中，已將架設圍籬、施工用水電、障礙物處理、設計G.L.、保護設備等列入該工程之假設工程範圍。本件護岸工程為施作方便，需將流水擋排，其為擋排流水所為之臨時措施，於工程完成後，已全部清除之而不復存在，自屬假設工程。故原告於施作系爭工程後之民國93年2月20日以93偉榮字第24號函請求被告增加提岸側擋土擋水設施云云時，被告即函請監造單位克力公司說明，克力公司乃以同年3月2日93克字第38號略以：「....二、本工程設計預算已計列基礎擋排水工項，以雙層砂包牆搭配填築黏土心方式估列經費約170萬元,因係屬假設工程，同意承包商依現地地質、排水及方便施工等需求，改以不同擋抽排水方式施工。」等語函覆原告，同意其改變施工方法。再者，系爭工程之基礎擋抽排水部分，究為假設工程或屬新增工項有爭執，經鈞院依兩造所請囑託臺灣省土木技師公會鑑定，依該公會97年12月15日省土技字第7270號函檢附之鑑定報告書結論，亦認系爭「圍抽排費」項目，於實際施作時改採用「鋼板樁」，且施作之長度有增加，係原告為維護系爭工地安全與工程施作，需將流水擋排，其為擋排流水所為之臨時性措施，於工程完成後，原告已全部加以清除而不復存在，屬於系爭工程之假設工程。故原告主張：以鋼板樁施作護岸擋土設施工程，非原工程合約或第1次變更設計後增列之項目，應屬不當得利之範疇云云，殊非可採。且原告將原約定之雙層砂包牆搭配填築黏土心方式，改以鋼板樁擋土方式施作，係因其自己施工能力不足，或為其施工之方便，而變更施工方法，並非原設計圖說與現況不符所致之漏項工程，自非屬可歸於被告之事由。原告縱因此而增加成本之支出，亦不得向被告請求增加給付。故監造單位克力公司於93年3月2日93克字第38號函覆原告時及謂：「....三、有關要求變更設計追加乙節，依工程契約書補充說明書㈠第21條：擋土排水，敘及承包商應於投標前充分了解工地情況，視土壤性質及週遭環境而採擇適當之擋土及排水設施，施工時不藉任何理由要求給償。另依據承包商所提送經核准之施工計畫書擋土排水施工說明：廠商依實際需要，選用妥善施工方法，投標時應將所須用列入施工費內，得標後不得以任何理由要求加價。因此所請變更追加乙節歉難照辦，仍請設法解決並加緊趕工，有危及鄰房及道路之虞處，請再加強其擋土措施。」，故該部分既屬施工方法之變更，而非新增工程項目，自無漏項工程問題。從而原告主張該部分屬漏項工程，因請求漏項工程款7,295,727元，亦無足取等語，資為抗辯。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於92年12月9日簽訂「十六份圳羅莊段護岸改善工程」契約，由原告以2140萬元向被告承攬前開工程，契約約定於93年1月2日開工，並於開工日起90日曆天完工。
(二)原告於93年8月19日申報竣工，兩造於同年10月21日完成驗收，經被告以系爭工程因春節禁挖之不計工期30天及變更設計核定展延工期20天，故核定竣工日期應為同年5月20日，但原告遲至同年8月19日始申報竣工，計逾期91天，應扣繳逾期完工罰款1,062,965元，並自應付予原告之工程款中予以扣繳。
(三)原告就前開工程，於94年10月21日向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解之申請，經該會於95年1月6日以工程訴字第09500009660號函向兩造為調解之建議，被告於95年2月10日以羅鎮工字第095002182號函通知該會及原告表示不同意，行政院公共工程委員會嗣於同年3月1日出具調解不成立證明書在案。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：(一)原告就系爭工程款的請求權是否已經罹於時效？(二)原告主張系爭工程款應辦理工程契約變更，調整工程款項另追加2,377,373元之工程款，是否有理由？(三)系爭工程有無逾期完工之情事，如有逾期完工，逾期完工之天數為何？又原告主張被告應返還因逾期完工而自工程款扣留之罰款1,062,965元是否有理由？(四)系爭工程之施工有無漏列工程項目？原告主張被告應給付漏列工程款項7,295,727元是否有理由？茲審酌如下：
(一)原告就系爭工程款的請求權是否已經罹於時效？按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。民法第127條第1項第7款定有明文。次按，消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第128條前段定有明文。又所謂請求權可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。另按，時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。民法第133條亦定有明文。經查：
１、本件兩造於92年12月9日簽訂「十六份圳羅莊段護岸改善工程」契約，由原告以2140萬元向承攬被告前開工程，契約約定於93年1月2日開工，並於開工日起90日曆天完工。嗣原告於93年8月19日申報竣工，兩造於同年10月21日完成驗收，被告以系爭工程因春節禁挖之不計工期30天及變更設計核定展延工期20天，故核定竣工日期應為同年5月20日，但原告遲至同年8月19日始申報竣工，計逾期91天，應扣繳逾期完工罰款1,062,965元，並自應付予原告之工程款中予以扣繳。原告就前開工程，於94年10月21日向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解之申請，經該會於95年1月6日以工程訴字第09500009660號函向兩造為調解之建議，被告於95年2月
10日以羅鎮工字第095002182號函通知該會及原告表示不同意，行政院公共工程委員會嗣於同年3月1日出具調解不成立證明書在案等事實，乃為兩造所不爭執，並有原告所提宜蘭縣羅東鎮公所工程契約、宜蘭縣羅東鎮公所十六份圳羅莊段護岸改善工程第1次設計變更議價合約書及第1次變更設計實做數量增減修正合約總價表等節本、行政院公共工程委員會
95年1月6日工程訴字第09500009660號函、同年3月15日工程訴字第09500092090號函暨調解不成立證明書、被告95年2月10日羅鎮工字第095002182號函各乙件（詳起訴狀附件一、三、四、五），及被告提出之宜蘭縣羅東鎮公所工程竣工報告表、工程竣工驗收總表、工程結算驗收證明書等件（詳卷宗第16、17、33頁）在卷可按，堪信屬實。
２、而按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、民法第505條分別定有明文。查兩造就系爭工程款之發放，於契約第5條中約定，原告於施工期間可申請4次的估驗，估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關工地主任核符簽認後，送請機關付款；至最後驗收部分，則在同條第1項第2款約定工程驗收後付款為契約價金總額百分之百，並於驗收及承攬廠商繳交總額1％之保固金後，一定時日內撥付。嗣被告於93年12月底通知原告開具發票領款，並告知直接從工程尾款內扣繳前開1％的保固金，對此原告亦無意見等事實，亦據兩造 陳明 在卷（詳本件97年6月25日言詞辯論筆錄）。是揆諸前開說明，原告就系爭工程之報酬（工程款）請求權，其2年之請求權時效，縱認非自93年10月21日兩造完成驗收時起算，至遲亦應自93年12月底被告從工程款中扣繳保固金後即應開始起算，並於95年12月底完成。而原告所主張系爭工程應依行政院函示之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理契約變更，調整工程款並追加工程款2,377,373元，及否認有逾期完工情事，故被告應返還扣繳之1,062,965元工程款，暨有關該工程施工變更設計漏列工程項目，而應給付漏項工程款7,295,727元等請求，其性質均屬系爭工程之報酬給付範疇，則原告縱認其有權為前開請求，亦應於上述2年時效即95年12月底前為之。原告雖辯稱系爭工程於93年10月21日驗收合格，惟係分2次估驗完成，始於94年1月11日給付尾款完畢，原告是直到工程保固期滿，始於97年1月29日領回保固金，在保固期間尾款給付及領回保固金前，原告因怕被羅東鎮公所刁難付款，且該期間保固項目是否合乎定作人之要求，亦未可知，故有關該工程施工變更設計漏列工程項目、遭逾期完工無理扣款及追加調整工程款等項，應構成無從行使請求權及有礙難請求情事之原因，因此主張本件承攬報酬請求權之時效，應自保固期滿原告領回保固金之97年1月29日開始起算云云，然保固金之領回與報酬請求權之行使，兩者性質迥然有別，且其行使並無因果關係，故原告援前者為後者權利行使之障礙事由，顯不足採。
３、又原告雖於94年10月21日向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解之聲請，惟調解不成立，業經行政院公共工程委員會出具調解不成立證明書在案，此為兩造所不爭，則依民法第133條規定，其時效仍應視為不中斷。至民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思。於此情形，仍有民法第129條第1項第1款及第130條規定之適用（最高法院93年度台上字第1227號裁判意旨參照），惟原告亦應於請求後之6個月內為起訴，否則仍應視為不中斷。從而，原告雖曾於前開時間以被告為相對人提出調解之聲請，惟其後並未在該請求後之6個月內以被告為對象向法院起訴，則依民法第130條、第133條之規定，該請求權之時效仍應視為不中斷。因此，系爭報酬（工程款）請求權，依前開說明其時效仍應至遲於95年12月底即已完成，原告直至97年3月21日始以被告為對象提起本件訴訟，其請求權已罹於時效，故被告辯稱本件請求權業罹於時效，其得拒絕賠償等詞，即屬有據。
３、至原告就前揭工程款7,295,727元部分，雖另主張縱認其報酬請求權已罹於時效，然系爭工程開挖後發現流砂湧泉，施工困難，原告於93年2月17日提出因土質鬆軟、流砂湧泉之故，以圍排水方式施作困難，請將圍排水改為護岸擋土設施(即以鋼板擋土)，但監造單位克力公司並未予同意，此項工程並非原工程合約或第1次變更設計後增列之項目，應屬不當得利之範疇。又於93年3月30日被告監造單位發現砌石護岸含拋石挖除後降雨時容易導致裸露坡面塌陷，故建議增加使用鋼板樁擋土因應。另系爭工程因原測量失誤，未能精確測出河床底高程之變化致挖土方增加7000立方米，且原設計施作基座挖除土方深度約0.7米至1米，但因測量失誤實際土方挖除深度達105米以上。因此，系爭工程位於河床施作，流水位變動高低差異大，以圍堤排水方式施作無法確保順利完成基座及施工安全；且該工程因土質鬆軟，有流砂湧泉且挖深度約105米，圍排水方式施作困難，必須採取鋼板樁擋土排水方式施作是必要的。故被告亦應依不當得利之法律關係，給付原告漏項工程款項7,295,727.84元云云。惟按，因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。蓋不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題（最高法院51年台上字第2881號、47年台上字第303號判例意旨參照）。故本件如肯認原告所主張之漏項工程，乃屬原工程合約範疇之一部，其報酬請求權已罹於時效而消滅，縱被告因時效而免負給付義務，然依前開說明，其受有利益乃有法律上之原因（即時效），故原告主張依不當得利之法律關係另為請求，尚屬無據。就此，原告雖又主張該漏項工程非原工程合約或第1次變更設計後增列之項目，應不受上述時效之限制云云，然為被告所否認，並以系爭漏項工程實際上乃屬假設工程，於施作後已不存在，被告並無受有利益，且其變更僅屬施工方法之變更，並不構成新增工程項目等語為辯，而各執一詞。經本院依兩造所請委託台灣省土木技師公會就『原告主張系爭工程契約中有關羅東鎮十六份圳羅莊段護岸改善工程原合約中「圍抽排費」項目，於實際施作時改採用「鋼板樁」且施作之尺寸有增加，前開「鋼板樁」項目是否屬於系爭工程之假設工程？又於本件工程契約中，其施作係屬施作方法之變更，或構成漏項工程而應辦理追加。』為鑑定，經該會鑑定結果認：『鑑定標的物中「圍抽排費」項目，於實際施作時改採用「鋼板樁」，前開「鋼板樁」項目應視為維護工地安全之臨時性措施，故屬於系爭工程之假設工程」；又「漏項工程泛指工程契約圖說中有施工圖說，或雖無施工圖說，但是為完成工程所需施作的工程項目（如測量放樣），但於合約中的詳細價目中未編列。書狀中陳述之「圍抽排費」項目，經查應係系爭工程契約中項次壹-24工程項目「擋抽排水」，該工項於設計圖中並未繪出施工圖，亦未繪有「鋼板樁」施工圖，但於工程契約詳細價目表壹-24項，列有擋抽排水項目，該工程項目應指工程需施作擋土、抽水及排水工程，此項目單價分析亦有擋抽排水及維護費用項目；本系爭工程於施作時採用鋼板樁，屬擋土措施之一種，應屬施作方法之變更，非構成漏項工程」等內容，亦有該會97年12月15日省土技字第7270號函檢附之鑑定報告書在卷可按。而前開鑑定報告乃係台灣省土木技師公會本於專業所為之鑑定，應足為本件認定之依據，故原告另請求傳訊證人 游福仁 即原告公司專任技師到庭證明上述工程項目非屬原工程合約項目，即難認有其必要，併此敘明。從而，原告所主張之系爭漏項工程，實際上為假設工程（即因工程需要而需要辦理之一切臨時性工程），於施作後已拆除不存在，且其變更僅為原工程合約施工項目之施工方法的變更（非漏項工程），自屬原工程合約範疇之一部，則原告本於該承攬契約所得主張之報酬請求權，既已罹於時效而消滅，縱所述為真實，亦不得另本於不當得利法律關係另為請求，故原告此部分之主張，仍屬無據。
４、另原告就前揭主張之漏項工程，雖復主張縱認無不當得利之適用，然亦本於兩造合約第3條第2項：「契約價金之給付，得依實際施作或供應數量結算，以契約所列履約項目及單價，依完成履約實際施作數量給付。」，系爭漏列工程項目即是原告實際施作或供應之數量，而被告未給付者，故另依契約之「不完全給付」之法律關係為請求云云。惟原告若係依兩造承攬契約第3條第2項之法律關係為請求，其請求權業罹於時效，已詳如前述。而原告另主張之「不完全給付」，其意應係指被告給付之承攬報酬有不足而言，核與民法第227條所謂之不完全給付有間，蓋民法第227條所謂之不完全給付係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號裁判意指參照）。因此，原告所為主張，既仍係本於承攬契約關係而請求給付報酬（工程款），而被告已為時效抗辯，其主張仍難認屬有據。
(二)又被告為時效抗辯後，本件原告所主張之其餘事實無論是否成立，均難認其請求為有理由，則兩造另關於「原告主張系爭工程款應辦理工程契約變更，調整工程款項另追加2,377,
373元之工程款，是否有理由？」、「系爭工程有無逾期完工之情事，如有逾期完工，逾期完工之天數為何？又原告主張被告應返還因逾期完工而自工程款扣留之罰款1,062,965元是否有理由？」、及「系爭工程之施工有無漏列工程項目？原告主張被告應給付漏列工程款項7,295,727元是否有理由？」等項爭點，及相關攻擊、防禦方法及舉證，即無再行審認之必要，爰不予論述，附此敘明。
(三)綜上所述，原告主張依承攬契約、不當得利及契約之完全給付等法律關係，請求被告應給付原告10,736,065元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年12月30日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）中華民國97年12月30日
書記官林秀麗