裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第3085號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3085號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林軍男律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2410號中華民國96年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第15291號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）92年間曾因妨害風化案件，起訴後經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年6月確定，於93年12月9日發監執行後，嗣於95年5月3日縮刑期滿而執行完畢。詎不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於96年6月15日凌晨4、5時許之夜間，持其所有而客觀上屬兇器之水果刀1把，兩手並穿戴其所有之手套，自現住處臺中市○○路○○號12樓之5，以不詳方式侵入鄰居丙○○之同號12樓之6住宅，再進入丙○○之臥室。乙○○一進臥室，見丙○○仍睡覺中，即以手摀住丙○○之口，並持上開水果刀指向丙○○，喝令其不可出聲，言稱：伊只要錢等語，旋以強暴之方式，推倒丙○○，再以其所有之童軍繩捆縛其手腳，又以其所有之膠帶封住丙○○之口後，拖往乙○○上開住處，將丙○○綁在床上，至使丙○○不能抗拒，使丙○○受有臉部擦傷約1乘1公分、口內下唇瘀傷、雙側手腕及雙側腳踝瘀傷等傷害，再到丙○○上開住處，強取其皮包中之新臺幣（下同）六百元、遠東商業銀行及陽信商業銀提款卡各1張，並逼問丙○○提款卡密碼及其男友王 義銘 之行動電話號碼後，旋以丙○○之行動電話發出「義銘：我今天有事，不在家。在給你電話」予 王義銘 ，以防王義銘到場發現上情。未幾，丙○○對乙○○告以其帳戶內存款不多，乙○○復發現丙○○信用卡帳單載有卡債，遂信其所言，有意將其放走但仍有猶豫，丙○○見狀旋對乙○○佯稱：伊不會報警，且今天就會搬走等語，以解除其戒心，乙○○遂於同日7時30許，鬆綁丙○○讓其離去。丙○○返其住處後，旋通知王義銘到場，再由王義銘委由其母報警到場採證，為警於同年6月16日13時15分持搜索票及拘票，將乙○○拘提到案，並在其上開現住處，扣得其所有作案用之手套1雙、水果刀1把、童軍繩1包、膠帶1捲等物。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。
由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。本件證人丙○○、王義銘二人分別於臺中市警察局警詢時之陳述，均屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，本件被告選任辯護人於審判中已爭執其證據能力，其所為之陳述應無證據能力。
⑵次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告就檢察官提出之證據之證據能力，除上開證人丙○○、王義銘2人分別於臺中市警察局警詢時之陳述外，餘均未於言詞辯論終結前聲明異議，是以本案除上開證人丙○○、王義銘2人分別於臺中市警察局警詢時之陳述外之證據外，其餘檢察官提出之證據之證據能力，自視為同意，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固承認於96年6月15日凌晨4、5時許，以童軍繩綑綁被害人即證人（下稱證人）丙○○之手腳，並進入證人丙○○屋內拿取皮包等情，然矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱略以：伊沒有搶證人丙○○的東西，也沒有拿刀子，只有綁她。案發當天凌晨4、5點時伊在陽台晒衣服，伊與證人丙○○隔著鐵門發生口角，鐵門是伊與被害人兩邊的門閂同時打開才可以開，門是2人一起開的，開門後證人丙○○到伊的住處理論，因為證人丙○○一直叫，伊生氣要嚇證人丙○○，所以在伊住處的陽台，以童軍繩綁證人丙○○的手，本來有綁腳，後來有放開證人丙○○的腳。凌晨四五點伊有去證人丙○○那裡拿皮包，是證人丙○○腳痛，叫伊去她屋子裡幫她拿眼鏡，她才看得到。證人丙○○受傷是拉扯，因為當時伊真的很生氣，簡訊不是伊傳的。而刀鞘掉在證人丙○○住處，是吵架時陽台間的鐵門打開，互丟東西，可能是伊丟過去的，而且扣案之水果刀、膠帶、手套均與本案無關，況證人 陳瑞怡 於警偵審就侵入時間、動作竟有三種不同版本而有矛盾之處，應不足採信等語。辯護人辯護意旨另以：被告在案發前拾得證人丙○○住處鑰匙並歸還，其大可乘證人丙○○不在時才去竊取，然被告並沒有如此作；又被告控制證人丙○○之時間尚長，惟證人丙○○稱只有被強取之物除600元及提款卡，並無其他物品，苟意在強取財物，則豈可能只有600元及提款卡？而被告與證人丙○○係鄰居關係且證人丙○○亦認得他，惟被告並未蒙面。依上可知被告應無強盜取財之動機及犯行，本件應係單純口角而引發之突發狀況等語。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人丙○○於原審96年10月18日審理時，以證人身分具結後經交互詰問證述明確。並有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、勘察採證同意書、被告向房東 周孟儀 租屋之契約書、拘票、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等件及證人丙○○、被告住處、行動電話發出簡訊等照片數張附卷可稽。及手套一雙、水果刀一把、童軍繩一包、膠帶一捲等物扣案可稽。本院以下以證人丙○○之證述、相關證人之證述及上述書證、物證，分別敘明證人丙○○之上開證述可資採信及被告、辯護人辯護意旨不足採信之處。
（二）本件發生時間為凌晨4、5時許之深夜時段，已據被告供承在卷，被告辯稱與證人丙○○發生口角，證人丙○○自行到被告之屋內理論等語，以證人丙○○為獨居之年輕女子，與被告雖有見過面但並不熟識，在孤身一人之情形下，實難想像會獨自於深夜進入年輕男子住處「理論」。況且被告自陳「凌晨四、五點伊有去證人丙○○那裡拿皮包，是證人丙○○腳痛，叫伊去她屋子裡幫她拿眼鏡，她才看得到」，而證人丙○○於原審審理時證稱伊近視度數達五百多度等語，果如被告所言，證人丙○○在被告屋內時，應未配戴眼鏡。則證人丙○○焉可能未自行配戴眼鏡而能於夜間視線不佳之情形下，自行穿越陽台之鐵門進入被告屋內理論？況且證人丙○○如果確實要拿眼鏡，自行回房間即可，亦無理由要求被告拿取之理。
（三）被告另稱係因證人丙○○到伊住處理論，因為證人丙○○一直叫，伊生氣，要嚇證人丙○○，所以在伊住處的陽台、房間，以童軍繩綁證人丙○○被害人的手、腳等語。然被告與證人丙○○於原審審理時均稱與對方僅係鄰居，互不熟識，即使發生口角，實難想像被告有何原因將證人丙○○綑綁之必要。
（三）證人丙○○於原審審理時證稱之案發時間為凌晨2、3點時，雖與被告陳述之凌晨4、5點不同，然證人丙○○亦證稱：「我在睡覺，突然聽到聲音，我驚醒發現壹個人在我房間裡，我害怕開始尖叫，他就用手摀住我的嘴巴，我一直掙扎，他叫我不要叫，說只是要跟我拿錢‧‧‧」、「（你前後被他控制多久時間？）我被驚醒時沒有看時間，但是我離開時間是早上7點30到7點40分之前」等語，而不論是凌晨2、3點或是4、5點正是熟睡期，則證人丙○○證述係於睡覺中被驚醒，根本未注意發生之時間，又屬情況急迫，難期證人丙○○陳述之發生及結束時間完全無誤，而以大約時間，實難苛責。又雖證人丙○○於於警詢中證稱「歹徒由我現居地隔壁陽台翻牆侵入我的臥室」、「他（指被告）及由何處侵入我不清楚，因為當時我在睡覺，但是我記得在96年6月13日時，他（被告）有將我遺留在門口的鑰匙拿來還我」等語，於原審審時證稱：其當時在睡覺，並未看到被告如何進來等語，惟依常情其時證人丙○○係於睡覺中，在被告侵入屋內時方驚醒，已如前述，被害人在被告侵入屋內之時既然在睡覺狀態，自無從知悉被告侵入之方式。上述證人丙○○於警詢中所述雖有瑕疵，然該警詢筆錄業經本院認係審判外之陳述，並無證據能力而加以排除，丙○○亦以證人身分具結後經檢察官、辯護人及被告實施交互詰問，自以丙○○原審以證人身分具結後之陳述之內容為準。
（四）被告另辯稱：陽台間之鐵門閂是伊與證人丙○○兩邊的門閂同時打開才可以開，證人丙○○睡覺時分應該不至於未關，被告如何進入等語。惟證人丙○○於原審審理時證稱：「‧‧‧他（被告）怕我男友臨時回來，就打開陽台的鐵門，把我從我的房間經過陽台拉到他的房間，他說要偽裝成我不在家的樣子‧‧‧」等語。顯然證人丙○○與被告住處中間之鐵門係被告欲將證人丙○○帶往伊住處時方行開啟，是以被告應無由陽台鐵門侵入證人丙○○住處之可能。然被害人驚醒時被告確實在證人丙○○之屋內，是以被告侵入之方式雖因證人丙○○在睡覺而無法查知，然被告以不明方式侵入被害人居住之住宅之事實仍可確認。
（五）被告再辯稱：證人丙○○於警、偵及審理中另稱「當時我人正在睡覺，歹徒一進門就將我嗚住嘴巴不讓我發出聲音」、「他有拿一把水果刀指著，叫我不可發出聲音」、「當時我在睡覺，突然聽到碰的聲音我驚醒過來，一睜開眼睛我就發現歹徒站在我的床頭，手帶著手套，手上拿著一把刀子，隨即歹徒將我嗚住嘴巴，不讓我發出聲音」等語，可見證人陳瑞怡證稱被告侵入第一時間竟有三種不同動作，證人丙○○顯然顛倒是非，其最大疑點乃係因水果刀鞘才以產生水果刀，但刀鞘乃是被告與證人丙○○爭吵時，丟向鐵門時所遺留之東西，因當時伊與證人丙○○互丟器具。警方搜到的證物中，刀子、膠帶、手套都與本案無關。第查，證人丙○○於警詢中之警詢筆錄業經本院認係審判外之陳述，並無證據能力而加以排除，已如前述。惟依被告所陳述證人丙○○之陳述內容，其相互間之差異應僅係描述方式之不同，並無被告所稱「三種不同版本」之情形。又被告辯稱刀鞘乃是被告與證人丙○○爭吵時，丟向鐵門時所遺留之東西等語。然依警卷所附現場照片所示，刀鞘係於證人丙○○住處陽台處所發現，刀鞘周圍並無其他散落之物品。苟如被告所辯，刀鞘係雙方互丟之器具，為何除照片中刀鞘外，並未見其餘被告之物品，被告於警員持本院核發之搜索票到場執行搜索時，亦未陳明有證人丙○○之物經證人丙○○丟擲掉落被告之屋內。再者，被告辯稱刀子、膠帶及手套均非犯罪所用，然扣案之水果刀、膠帶、手套一把確為被告所有，業據其於原審時自承在卷，而該水果刀之刀鞘一付掉在證人丙○○住處之事實（見警卷第35頁），亦有照片一張附卷足憑，水果刀刀鞘與水果刀同一色系，並供套用。又被告持刀、以膠帶封住證人丙○○之口且係戴手套進入其房間等情，除據證人丙○○證述綦詳外，且依警卷所附證人丙○○相片及中國醫藥大學附設醫院診斷證明書所示，證人丙○○受有臉部擦傷1乘1公分、口內下唇瘀傷，該等傷勢核與膠帶封口所造成大致吻合，另扣案之手套已然使用，其上並有紅色血跡亦有相片（見警卷第48頁）附卷可考。可見證人丙○○陳稱被告戴手套、持刀及遭被告以膠帶封口一節，應屬可採。
（六）證人丙○○所持有之0000000000行動電話確實於96年6月15日上午6時6分21秒發送簡訊予證人王義銘所有之0000000000號行動電話，此有臺灣大哥大資料查詢單在卷可佐。
而簡訊之內容為「義銘：我今天有事，不在家。在給你電話」，亦有證人王義銘所有之行動電話翻拍照片附於警卷中（見警卷第三十七頁）可資稽考。而就此通簡訊，證人丙○○於原審審理時結證稱：「‧‧‧他（被告）又問我男友下班來找我時，如果發現我不在，會不會來找，我說會，他又拿我的手機發一封簡訊給我男友，說我今天不在家，叫他不要來找我，他有問我男友及同事的電話，我告訴他都記在電話簿裡，他翻到電話簿拿來給我看，因為我近視看不清楚，他就拿我的眼鏡給我，我的眼鏡原本放在房間，因為我當時在睡覺沒有戴眼鏡，被告去我房間拿包包時，就把東西都丟在包包裡面一起拿到他的房間，他拿眼鏡給我，我就告訴他男友的電話，他就發了簡訊」等語。衡情被告與證人丙○○為鄰居，雙方雖不熟識，被告對於證人丙○○住處友人出入之情形，非無觀察之可能，被告知悉證人丙○○有男友之事，尚屬情理之中。被告為防證人丙○○之男友返家，傳送上開簡訊至證人丙○○男友手機，亦屬可能之事，是以證人丙○○證稱被告使用伊所有之手機傳送簡訊，亦為可採。
（七）證人王義銘於原審審理時結證稱：「（你的手機號碼？）0000000000」、「（96年6月15日丙○○遭強盜當天，你有無收到簡訊？）我7點多起床才看到簡訊，簡訊時間大約在六點多，簡訊內容說今天有事不能見面之類的，文字段落有點問題」、「（你看到簡訊之後如何反應？）我覺得很怪，但要趕著上班，本來想上班之後再打電話，但大約早上7點30分左右，我女友打電話告訴我說她遭人綁架，我告訴她環境先不要動，我去處理公司的事之後馬上趕到台中」、「（你為何確切知道她7點30分打電話給你？）因為我每天都設定鬧鈴7點30分，因為鬧鈴響了10到15分鐘之後就接到電話」、「（當天早上被害人用那支電話打給你說她遭綁架？）應該是她房間裡面的電話，打到我房間的電話」、「（丙○○房間電話？）0000000000」，可見證人丙○○於96年6月16日上午7時30分許以屋內之0000000000號電話撥打證人王義銘住處屋內之電話告知遭人強盜一事，已可認定，辯護人請求調取0000000000號電話96年6月15、16日已無必要（本院仍予函查，然該期間之通信紀逾資料保存期間等情，有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司97年1月4日函附卷可按，附此敘明）。
又辯護人於原審請求查明0000000000的使用人姓名地址，並傳訊該人到庭，藉以證明案發當日證人丙○○應該於通聯時間沒有遭被告控制行動自由等情。然查，依卷附臺灣大哥大查詢單所示通聯紀錄中，證人丙○○所有之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通話類別為「發簡訊」，由證人丙○○所有之門號0000000000號行動電話發送簡訊予門號0000000000號行動電話，既然通聯雙方僅有一通簡訊之通聯紀錄，門號0000000000號行動電話之持有人僅接收簡訊，並未有言語通聯，如何能得知被害人發送簡訊時之狀況是否遭控制自由，是以本院認並無傳訊門號0000000000號行動電話之持有人之必要。而依警卷所附被告行動電話翻拍照片所示，證人丙○○傳送內容為「我今天有事要跟你說一聲要請假在打電話給你」之簡訊內容給門號0000000000號行動電話（見警卷第38頁）。而上開翻拍照片中之時間為「2007／6／1505：52」，雖與通聯紀錄中之7點零8分15秒不符，然此可能係因手機時間未校正所產生之差異，通聯時間應以臺灣大哥大資料查詢單中之通聯紀錄時間為準。且就此部分，證人丙○○於原審審理時結證稱：「他（被告）問我在哪裡上班，我說我早上還要上班，可不可以放開我，他說如果我不去上班的話同事會不會來找我，同事有沒有我的電話，我說同事有我的電話，如果我不去上班的話，同事會來找我，他就說你發一通簡訊請假，說你有事，我就發給我的同事 陳美雪 ，因為她的電話沒有在使用，但是簡訊是被告拿我的手機發的，簡訊內容說我今天有事，沒有辦法去上班」等語，與上開簡訊內容相符，顯見證人丙○○證稱係被告持伊之手機傳簡訊予門號0000000000號行動電話，應為可採。是以，辯護人查明0000000000的使用人姓名地址，並傳訊該人到庭，核均無必要。
（八）證人丙○○被綁後受有傷害，被告再到丙○○上開住處，強取其皮包中之新臺幣（下同）六百元、遠東商業銀行及陽信商業銀行提款卡各1張，並逼問丙○○提款卡密碼等情，已據其於原審證述明確，且其亦確於96年6月15日即案發當日辦理其所有之陽信商業銀行及遠東國際商業銀行提款卡之掛失手續，有陽信商業銀行屏東分行96年10月8日（原審卷第102頁）及遠東國際商業銀行97年1月11日函（本院卷第64頁）各1份附卷可稽。苟證人丙○○該2張提款卡未被強取，其何須多此一舉去辦理掛失？再者，證人丙○○復證稱：．．被告取得提款卡後，就問提款卡內還有多少錢，其答以二個戶頭共剩一萬多元，．．他說要下去領錢．．．．我不願就一直哭，被告就打消念頭，接著猶豫到底要不要去領錢等語；更證稱：我（指被告）放你（指丙○○）回去，你不能報警，我把東西還你，我也不要去領錢．．．，等語；並證稱：被告放我走有將皮包還給我，但我沒看見那2張提款卡，且裡面已經沒有現金了等語。由此可知被告於強取現金600元及上開提款卡2張得手後之末段已然心虛而怕被抓，此正可以說明何以被告只強取600元及那2張提款卡，至於何以被告既有證人丙○○之鑰匙，何不利用其不在家前去竊取及既證人丙○○認得被告何以被告未蒙面，均屬被告個人考量之問題，無法解為其未為強盜行為，是以辯護人所辯不足採信。
（九）綜上，被告所辯均與事實不符，顯不足採。本件事證明確，被告強盜犯行，已堪認定。
三、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照；而水果刀依社會通念，在客觀上足以殺傷人之生命、身體，顯為具有危險性之兇器無訛。是核被告乙○○所為係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器於夜間侵入住宅加重強盜罪。又被告於加重強盜之過程中，以強暴之方式，使證人丙○○受傷，且拘束其行動自由，所涉之傷害及妨害自由2犯行，並未出於獨立之犯意，且屬強盜犯行之階段行為，應為強盜之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於92年間曾因妨害風化案件，起訴後經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年6月確定，於93年12月9日發監執行後，嗣於95年5月3日縮刑期滿而執行完畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件在卷可按，其於前案執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告之罪證明確，適用刑法第330條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其於犯後否認犯行，飾詞空言卸責、未見悔意，態度不佳，並已對告訴人丙○○身心造成無法彌補之傷害；且被告身為告訴人鄰居，不予扶助則已，反持刀侵入住宅，強盜一單身女子，實已嚴重破壞我國「遠親不如近鄰」之 里仁 為美善良風俗，增加大樓住戶彼此間之不信任感，影響社會安定匪淺等一切情況，認檢察官具體求刑10年，認屬過重等情狀，量處被告有期徒刑8年之刑，並認扣案之手套一雙、水果刀一把、童軍繩一包、膠帶一捲等物，為被告所有，已據其供承在卷（警卷第2頁、原審卷第121頁）供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。核其認事、用法、量刑均無不當，檢察官以量刑過輕及被告以上情置辯而上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月6日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國97年3月6日附錄條文：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。