裁判字號：最高法院86年台覆字第14號刑事判決
裁判日期：民國86年01月30日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一四號
被告甲○○
乙○○右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月二十四日終審更審判決（八十五年度重上更㈢字第三六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一一三六五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○、乙○○基於共同販賣毒品營利之概括犯意，自民國八十三年六月間某日起，至八十三年九月二十八日止，先後在台南市○○路○○○號七樓之九同居處、或其他不詳地點，將向綽號「雄仔」之不詳姓名者，以每台兩（三十七‧六公克）新台幣（下同）八萬元代價販入之毒品海洛因，使用攪拌器攪拌後，再以小型電子磅秤及塑膠袋分裝或直接將海洛因摻入香煙後，逐筆在帳冊記載，以高於所販入之價格，分別出售予台中縣神岡鄉民 王雲山 、彰化縣 員林 鎮民綽號「 阿賢 」之不詳姓名人及綽號「晶鑫」、「明山」、「風仔」、「宗德」等其他不詳姓名人（摻海洛因香煙每支三百元，海洛因每小包重量、價格則不詳），分別於八十三年六月間，賣出海洛因二十四萬二千元，同年七月初、七月九日、七月十一日分別賣出十一萬元、十萬元、八萬元，同年八月二十三日賣出二十一萬元，同年九月十日、二十日、二十六日、二十八日分別賣出二十二萬五千元、二十萬五千元、十五萬五千元、十一萬元，共計出售海洛因毒品一百四十三萬七千元；嗣於八十三年十月六日晚上八時許，在彼等同居處所被警查獲，並扣得海洛因二包（淨重二十一‧六六公克，純質淨重十二點六六公克），摻有海洛因之煙草一包（含袋重十五點四公克），殘留海洛因殘渣之塑膠袋九個，殘留海洛因殘渣之攪拌器一個，分裝海洛因之小電子磅秤一個及帳冊二本等情。因而撤銷初審不當之判決，改判仍論處被告等連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定被告等以高於販入之價格，販賣海洛因營利，然理由却謂參諸帳冊上所載，被告乙○○是於八十三年六月起開始買進及賣出「粉」（即海洛因），至同年八月間止，「粉」之「進」即購入之金額大於「出」即賣出之金額，故乙○○於帳冊上明載「粉」八月份止共虧損三十一萬元，自屬判決理由矛盾。㈡原判決理由認定扣案小電子磅秤一具、帳冊二本為被告乙○○所有，並未說明所憑之證據及認定之理由，已屬理由不備，而事實欄未為該項認定，其理由亦失依據。其認定事實既尚有不當，仍應撤銷發回更審。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告等之上訴，不另從程序上予以駁回，併予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年一月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年二月十二日