裁判字號：最高法院86年台上字第561號刑事判決
裁判日期：民國86年01月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五六一號
上訴人甲○○○選任辯護人 柳聰賢 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第二六二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二七二四、三二六六、三八○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○○妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○○於民國八十一年間起，即在屏東市○○路○○號經營玫○按摩院，竟意圖營利，分別於八十四年三月十六日、三月廿日、四月十五日、四月十七日，分別容留澳門籍女子周○環、潘○彩、陳○玲、陳○嫻等良家婦女，與顧客姦淫，以四十分鐘為一節，每節收費新台幣（下同）一千五百元，由其抽取五百元為佣金，以之維生，而賴以為業。嗣於八十四年四月二十日十八時二十分，在上址為警查獲，並扣押其所有記錄經營按摩院收支之帳冊一疊等情。因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠本件檢察官起訴上訴人犯罪之事實，尚有介紹前開陳○玲等人至屏東市各飯店接客賣淫，每次所得代價，抽取五百元圖利，以之為常業行為（見二七二四號偵查卷三十二頁背面），該部分是否成立犯罪，原判決恝置不論，有已受請求事項未予判決之違法。㈡刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業。上訴人雖以經營玫○按摩院營生，然並不表示即以容留良家婦女與人姦淫為生活之事業。原判決理由未說明上訴人如何賴容留良家婦女與人姦淫維生，徒以上訴人經營玫○按摩院營生，即認定上訴人以容留良家婦女與人姦淫賴以維生，為常業犯，自嫌速斷，亦有判決理由不備之違法。㈢原判決以扣案上訴人所有記錄經營玫○按摩院收支帳冊一疊，係供犯罪所用之物，宣告沒收。然所謂一疊，數量究竟多少，殊不明確，不足作為沒收之依據，難謂合法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年一月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年二月十二日
Ｋ