裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第214號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第214號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告邱文達上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2953號），本院判決如下：
主文邱文達施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、邱文達前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第2434號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以87年度毒聲字第2801號裁定施予令入戒治處所施以強制戒治，又經該院以88年度毒聲字第1700號裁定停止戒治而交付保護管束，嗣因前開保護管束於民國88年10月5日期滿且未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第262號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6383號裁定施予令入戒治處所施以強制戒治1年，又經同院以90年毒聲字6169號裁判停止戒治，再經同院以90年度毒聲字第6998號裁定撤銷停止戒治，其此次施用毒品案件則由同法院以89年度易字第3737號判決處有期徒刑7月確定；又因竊盜、轉讓毒品、竊盜、施用毒品、販賣毒品案件，分別經本院以87年度少連易字第36號判決處有期徒刑10月確定、本院以89年度訴字第1365號判決處有期徒刑1年6月確定、臺灣高雄地方法院以90年度易字第922號判決處有期徒刑1年確定、臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2088號判決處有期徒刑6月確定、臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴字第1599號判決處應執行有期徒刑11年確定，上開6案再由臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第4756號裁定減刑並分別定應執行有期徒刑11年、1年確定，嗣接續執行，甫於99年8月5日縮短刑期假釋併付保護管束出監（假釋期滿日為102年5月22日，未構成累犯）。詎猶不知戒除毒癮，明知海洛因屬第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開假釋期間內之100年11月15日上午8時30分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月15日上午8時許，因上開假釋期間付保護管束，為臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）觀護人通知到場接受尿液採驗，經鑑驗之結果呈現海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應（其中可待因數值為204ng/ml，嗎啡數值為603ng/ml），始悉上情。
二、案經屏東地檢署觀護人告發由該署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告邱文達於本院101年3月29日、同年5月3日、同年6月7日行準備程序及101年7月20日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見本院卷第28至29頁、第50至51頁背面、第74至77頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告邱文達矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我是收到起訴書才知道有驗出施用毒品的反應，我驗尿的那段時間有感冒，有吃藥水，有可能因此尿液中驗出嗎啡陽性反應，而且我每個月要定時向觀護人報到，我若有施用，怎會來報到等語。經查：
㈠被告於上揭時間，因屏東地檢署觀護人通知到場所採之尿液
檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜法檢驗結果，呈現海洛因代謝後之嗎啡及可代因陽性反應（其中可待因數值為204ng/ml，嗎啡數值為603ng/ml），有該公司100年11月18日編號KH/2011/B0000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）、屏東地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）各1份（參見屏東地檢署100年度毒偵字第2953號偵查卷宗第4至5頁）在卷可稽，堪認被告於100年11月15日上午8時30分許，由屏東地檢署觀護人對被告所採集之尿液，確實為被告所排放之尿液，且該尿液經檢驗結果確呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應之事實。本院又將被告當日鑑驗之尿液送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜法檢驗結果，亦呈現海洛因代謝後之嗎啡及可待因陽性反應（其中可待因數值為160ng/ml，嗎啡數值為530ng/ml），有該醫院101年4月16日00000-000號濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可證（參見本院卷第39頁），被告之尿液經送上開不同之檢驗機構以氣相層析質譜分析法檢驗確認，既均係呈嗎啡陽性反應，且衡之正常人如未施用海洛因，其尿液應無嗎啡之陽性反應，足認被告應有在前揭為警採尿前回溯4日之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用毒品海洛因之事實。㈡被告雖辯稱：伊在採尿數日前，有服用感冒藥水，因此其上
開尿液始檢驗出嗎啡之陽性反應，並提供感冒藥水「百咳淨糖漿」、「可治嗽糖漿」、「痛都好液」、「友露安液」4瓶為證云云，然查：
1.被告於本次驗尿前，業經屏東地檢署觀護人先行詢問是否有服用藥物之情形，而被告當時僅表示其有服用消炎、止痛之藥物，並未提及其有服用感冒藥之情形，有上開屏東地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可按，惟其於本院準備程序及審理程序中，又更易前詞，並出具上開
4瓶感冒藥水為上開辯稱，就其所辯，已有前後陳述不一之情；又被告就其於本次驗尿前究有服用何者藥物之事實，始終未提出任何證據證明，以供本院調查，是以，其前揭辯稱，是否可信，並非無疑。
2.而被告提供之上開4瓶感冒藥水，經本院送由法務部法醫研究所檢驗，鑑驗結果：「痛都好液」、「友露安液」並未發現服用後會導致尿液呈現嗎啡及可待因（CodeinePhosphate）陽性反應，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生鴉片類陽性反應之結果；另「百咳淨糖漿」、「可治嗽糖漿」含有可代因成分，服用該藥物雖可能導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，惟查，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，惟非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量的嗎啡成份及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中常產生可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結核態嗎啡，因可待因代謝速度較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量等情，此有法務部法醫研究所101年5月23日法醫毒字第10100024030號函1份在卷可參（參見本院卷第44頁），準此，苟若被告於本次驗尿前，確有服用含有可待因成份之「百咳淨糖漿」、「可治嗽糖漿」感冒藥等情，則其當日排放之尿液經鑑驗之結果，應係可待因數值顯較嗎啡含量高，惟被告當日排放之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司、高雄醫學大學附設中和紀念醫院以精密之氣相層析質譜儀法鑑驗之結果，其中嗎啡之數值均明顯較可待因數值高，有上開台灣檢驗科技股份有限公司、高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告附卷可考，足證被告辯稱有於本次驗尿前服用上開4種感冒藥水等情，顯係事後卸責之詞，並非屬實。且衡以一般人若有感冒徵狀，顯少會同時服用4種品牌之感冒藥水，是被告上開辯稱，亦與常理有悖，不足採信。況被告於100年12月13日，又經屏東地檢署觀護人通知到場採驗尿液檢體，嗣經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜法檢驗結果，呈現海洛因代謝後之嗎啡及可代因陽性反應（其中可代因數值為5180ng/ml，嗎啡數值為10400ng/ml），並經檢察官以101年度毒偵字第78號提起公訴，另案由本院10
1年度訴字第292號審理中，有該公司100年12月28日編號KH/2011/C0000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000
000）、臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）各1份影本（參見本院卷宗第59至60頁）附卷足憑，並經本院調閱該101年度訴字第292號卷宗，核閱無誤，就此以觀，亦難使本院信其於上開假釋期間，已戒除施用第一級毒品海洛因之惡習。綜上各情，足認被告100年11月15日上午8時30分許回溯96小時之某時點，確有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，甚為明確。本案事證已明，被告之犯行，洵堪認定。
3.至被告於本案準備程序及審理程序中，均請求本院對其再為驗尿、驗血及檢驗毛髮，以證明其並無施用第一級毒品海洛因之犯行等語（參見本院卷第50頁背面、第76頁背面）。然查，縱使本院再對被告為上開鑑定，亦僅得證明被告於本案準備程序及審理程序期日採驗尿液時點回溯96小時之某時點，有無施用第一級毒品海洛因之事實，並無從據此證明被告是否於本案犯罪時間，為施用第一級毒品海洛因之犯行；且依被告於本院審理程序時，髮型為平頭，有本院於101年7月20日審理程序中當庭對被告拍攝之照片一張附卷可參（參見本院卷第78頁），是縱採期毛髮送驗，然依其當下之頭髮長度，亦難以依檢測結果推知上開待證事實，是被告上開請求本院調查之事項，顯無必要，本院即不予調查之，併此敘明。
三、按施用第一級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參見最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查本件被告於87至88年間業經觀察、勒戒及強制戒治，並於強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，復因施用毒品案件而經本院判決處有期徒刑確定，有全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院在監在押全國記錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參（參見屏東地檢署10
0年度毒偵字第2231號偵查卷宗第13至14頁、第16頁及本院卷第3至29頁），其再犯本案，已不符該條例第20條規範之「初犯」或「5年後再犯」之情形，是其應依該條例第10條處罰。公訴人提起公訴，於法並無不合，應依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第一級毒品罪。爰審酌被告前有如犯罪事實欄所示之前科，且經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒癮，復於假釋付保護管束期間再次施用毒品海洛因，此均有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，顯見其自制力薄弱，戒毒意志不堅，施用毒品成癮性非微，惟參以施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，犯罪之手段及所產生之危害均非重大；及其本次施用第一級毒品海洛因之次數僅1次等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第三庭審判長法官涂裕洪
法官薛侑倫法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月31日
書記官鍾小屏附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。