裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第1649號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1649號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告許燧得選任辯護人陳慧敏律師被告吳家成指定辯護人本院公設辯護人 謝弘章 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7888號），本院判決如下：
主文吳家成共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收；又共同犯剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑叁月，扣案附表編號㈠之物及電擊棒壹支均沒收；又犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號㈡所示之物沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物及電擊棒壹支均沒收。
許燧得共同犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號㈠所示之物及電擊棒壹支均沒收。
許燧得被訴傷害 黃堃豪 部分不受理。
事實
一、許燧得前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第596號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑
1年確定；復於同年間因施用毒品案件經本院以95年度訴字第1041號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；96年間再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第396號判決判處有期徒刑1年確定。上開5罪嗣經本院以96年度聲減字第1896號裁定分別減為有期徒刑4月、2月15日、4月15日、6月，應執行有期徒刑1年1月確定，於97年4月15日假釋併付保護管束出監，97年8月4日假釋期滿未經撤銷執行完畢。
二、吳家成與黃堃豪於100年7月11日發生簽賭糾紛，吳家成因而心生不滿，經由友人 林加慶 （已死亡）告知其住處後方佛堂內藏放有德國WALTHER廠制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000)，奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000)，及9mm制式子彈15顆、非制式子彈1顆，其明知具有殺傷力之制式手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得持有，竟基於持有制式手槍及子彈之犯意，於100年7月底至8月3日前某日，至林加慶上開置放槍枝處取得上開制式手槍
2支及子彈16顆而無故持有之。嗣於100年8月6日21時許向其不知情之友人 蔡宏基 借得車號0000-00自小客車，搭載許燧得行經黃堃豪位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○號黃堃豪住處前，見黃堃豪在該處，即與許燧得共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由吳家成拿出上開德國WALTHER廠制式半自動手槍1支，並裝填10顆制式子彈、1顆非制式子彈，交與許燧得要求其下車將黃堃豪押上車。許燧得亦明知具有殺傷力之制式手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得持有，仍與吳家成共同基於持有該制式手槍及子彈之犯意聯絡，持上開手槍下車抵住黃堃豪後背要求其上車，而欲以此非法方式剝奪黃堃豪行動自由，黃堃豪不從，隨即抓住許燧得槍管而全力掙脫反抗，在雙方拉扯之際，許燧得上開手槍因而不慎走火而擊中黃堃豪右手食指，致其手指受有右食指撕裂傷之傷害（所涉過失傷害部分業據黃堃豪撤回告訴，由本院為不受理判決）。吳家成見情況生變，即持電擊棒及上開奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍並裝填4顆制式子彈及一顆非制式子彈下車，先以電擊棒電擊黃堃豪（此部分未成傷），再基於重傷之犯意，持槍朝黃堃豪下腹部、下肢射擊5槍，致其腹部中1槍、右下肢3槍、左小腿1槍，並受有右股骨遠端開放性骨折、左脛腓骨遠端開放性骨折之傷害，黃堃豪因而倒地，惟經送醫急救復健後，未達完全喪失及嚴重減損下肢機能之重傷狀態，而重傷未遂。許燧得、吳家成2人案發後立即駕車離去現場，嗣經黃堃豪家人報警處理，警方獲報趕至上址槍擊現場採證，在現場扣得彈頭3顆、彈頭碎片3片、子彈1顆、彈殼4顆。許燧得在犯罪偵查機關尚未發覺其為本案行為人前，即在100年8月9日上午11時18分主動至屏東縣政府警察局東港分局東港派出所坦承上情而自首，並願接受裁判。吳家成亦自行於同年月9日上午主動投案，並帶同員警前往扣得作案用德國WALTHER廠制式半自動手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000)，奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）、所剩之口徑9mm制式子彈9顆、非制式子彈1顆（自德國WALTHER廠制式半自動手槍內取出）及電擊棒1支。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附內政部刑事警察局101年2月16日刑偵五字第1010019862號鑑驗通知書，委驗單位雖均係本案查獲單位屏東縣政府警察局東港分局，但係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告，該檢驗報告自屬刑事訴訟法第159條第項所指例外情形，應具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人即共同被告吳家成、許燧得在偵查中各就他方犯罪事實所為之陳述、證人 李明達 於偵查中所為之陳述，業經具結，且係在臺灣屏東地方法院檢察署偵查庭內接受訊問，全程並經錄音錄影，並無證據證明有受外力干擾及影響，無顯不可信之情況，故上開共同被告及證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。
㈢、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件檢察官及被告2人及其等辯護人對於本院所引用下列被告以外之人於審判外所為之陳述，均同意做為本案證據使用，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據做成時並無不法情事，且與待證事實相關，適當做成本案證據使用，應具證據能力。
二、上開非法持有制式槍枝及子彈、剝奪他人行動自由等犯罪事實業據被告吳家成、許燧得於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見見警卷第12至17頁、26至33頁、142至146頁、本院卷第154頁反面），而被告吳家成亦坦承其以持槍射擊重傷黃堃豪之犯行，並有下列證據可資佐證：
㈠、被告吳家成於偵訊中供稱：「100年8月5日晚上8、9點，我在屏東縣○○鎮○○里○○路○○號遇到被害人，被害人在100年7月11日曾打過我，我就拿一把槍枝給許燧得，我自己拿一支電擊棒要把被害人押上車，我們要把他押到別的地方用球棒打被害人，當時還沒有把他押上車」等語（見偵卷第142、143頁），核與證人即共同被告許燧得於警詢及偵訊中證稱：被告吳家成開一部白色自小客車到伊家載伊後，伊2人一同開車到案發現場，繞了幾圈，後來停下抽菸時就看到黃堃豪開一部黑色休旅車回來，吳家成就向伊說就是這個人打他的，並從其駕駛座下方袋子內取出一把黑色手槍，拿給伊要伊將黃堃豪押上車，不要開槍，伊下車後就向被害人亮起槍枝，但還沒說話，黃堃豪就開始搶伊的槍等語相符（見偵卷第28、145頁），亦與證人即被害人黃堃豪於本院審理時證稱：「我當天要回家，大約是在晚上8點左右，我要回家吃飯，因為我當天要去找朋友，就先回家吃飯，我在我家門口停車時，我看到有一個人好像要跑過來，從我的後方過來，我看到有一個人拿黑黑的拿槍頂住我的身後，要叫我上車，但是我沒有上車，我有將那個人的槍枝抓住，我就與那個人在搶槍枝」等語一致（見本院卷第139頁反面），可知被告2人於案發前即為剝奪黃堃豪行動自由，而在車上共同謀議持槍強押黃堃豪進入自小客車內，並由許燧得持槍彈下車而著手，惟因黃堃豪抗拒反抗始未得逞。
㈡、證人黃堃豪亦於本院審理時證稱：「我就與那個人在搶槍枝，之後我有聽到一聲槍響，那個槍響應該是槍枝走火，之後第2個人（即吳家成）就過來，想要將我押上車，之後那個人就持槍從我的腹部開一槍，我發現有人以電擊棒電擊我，我肚子受傷，我感覺我肚子麻麻的，我人就蹲下去，他們是先以電擊棒電擊我，再開槍打我的肚子，接著開槍打我的腳；對我開槍的人，是先對我的肚子開槍之後在對我的腳開4槍。他總共射擊我5槍，我中槍後就重傷倒地」等語（見本院卷第141、142頁反面）；核與案發當天目擊證人李明達於警詢中證稱：案發當時伊與黃堃豪要前往潮州找朋友，伊在雜貨店等黃堃豪時聽到槍聲，伊出去看就看到綽號「 歪仔 」（即吳家成）拿一把槍，伊趴下去就聽到連續開槍的聲音，伊有看到看到黃堃豪肚子、右腳、左腳、右手均有中槍等語相符（見偵卷第207至209頁），亦與證人 吳好 、 鄭雅玲 於警詢中證稱曾於案發當時聽聞住處門口槍響，其等前往查看發覺黃堃豪受槍傷倒地等情互核一致（見他字卷第16頁反面、48頁），並有現場監視錄影畫面2張在卷可考（見他字卷第85頁），是被告吳家成在黃堃豪與許燧得拉扯之際，即持電擊棒及制式手槍裝填5顆子彈下車，先以電擊棒電擊黃堃豪，再朝黃堃豪下腹部、下肢部位射擊5槍。
㈢、又黃堃豪遭被告吳家成持槍射擊後，旋至行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）救治，經診斷其中彈槍數及部位為：「下腹1槍：出彈處為左後大腿；右下肢3槍-3個進彈口，2個出彈孔，1子彈卡在右膝關節；左下肢1槍-進彈孔於小腿前側，出彈孔於足踝外側」，致其受有「右股骨遠端開放性骨折、左脛腓骨遠端開放性骨折」等傷害，有高雄榮民總醫院診斷診明書、100年8月26日高總管字第1000013188號函文暨病歷資料函覆表、急診病歷摘要各1份在卷可考（見偵卷第149至160頁）。足認黃堃豪上開傷害確係遭槍擊所致。再查本案案發時，被告吳家成係朝被害人近距離連開5槍，有現場監視錄影畫面2張在卷可考（見他字卷第85頁），而被告吳家成射擊時槍口位置更均針對被害人下半身部分為之，業如上述。而按槍枝殺傷力極大，以之擊發子彈足以貫穿人體，造成之傷害甚鉅，以之密集射擊人之腰部以下身體部位、下肢部位，足以造成下肢機能毀敗或嚴重減損，更為眾所週知之理。被告吳家成持槍朝 黃豪 腰部以下之身體及下肢部位持續射擊，且
5槍均已貫穿，有前揭急診病歷摘要1份、傷勢照片7張附卷足稽（見偵卷第154頁），顯見其係有意致之，被告吳家成當具重傷害之故意甚明。惟按刑法第10條第4項第4款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之機能者，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用，或其效用嚴重減損而言。查黃堃豪遭被告吳家成持槍射擊後固受有前述傷勢，而於8月6日入院後以手術救助，當日手術後住加護病房。於同年月7日轉至一般病房，8月18日離院，離院醫囑並為休息三個月及需輪椅使用，然黃堃豪於審理時已明確證稱：「我除了左腳在天氣不佳的情況下會有點痛以外，其他都還好」等語（見本院卷第141頁反面），復依本院函詢高雄榮民總醫院被害人現時回復狀況，經該院以101年2月29日高總管字第1010002766號函及病歷資料函覆表內容為：「回診初期因右膝關節術後僵硬，活動範圍不良，故於10.27行關節鬆弛術，經持續復健治療，目前恢復良好，可自行活動」等情（見本院卷第52、53頁），堪認黃堃豪之下肢機能雖有所減損抑或日後可能受天候影響而造成不適，惟尚未達於完全喪失或嚴重減損其效用甚明，並無亦難謂減損其效能已達於嚴重之程度，應認所受傷勢為重傷害未遂之程度。
㈣、案發後經被告吳家成帶同員警前往屏東縣○○鄉○○村○○○○道路旁起出本件作案用之槍枝2支，而其中案發時被告吳家成所持有之奧地利克拉克制式手槍內已無子彈，被告許燧得所持有之德制華瑟制式手槍內尚存有子彈10顆，業據被告吳家成於警詢中供承明確（見偵卷第17頁），並有搜索扣押物品筆錄暨扣押物品目錄表1份附卷可考（見偵卷第64至69頁）。而扣案之手槍2支及子彈10顆，經送內政部刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，認：「送鑑手槍2枝，鑑驗情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號0000000000)，認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡1枝（槍枝管制編號0000000000)，認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍號為ANM025，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」；「送鑑子彈10顆，鑑驗情形如下：㈠8顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局100年9月14日刑鑑字第1000106565號鑑定書1份及檢驗照片3張在卷可稽（見偵卷第211至213頁），堪信上開槍枝及未擊發9顆制式子彈、1顆非制式子彈均具殺傷力。
㈤、另案發後在槍擊現場扣得彈頭碎片3片（送鑑證物編號：12、13、15）、彈頭3顆（送鑑證物編號1、9、11）、子彈
1顆（送鑑證物編號：3)、彈殼4顆（送鑑證物編號：4、
5、6、10）、自黃堃豪身上取出之彈頭1顆（送鑑證物編號：22，惟嗣經內政部刑事警察局編號為16），而上開證物亦經刑事警察局檢驗，結果為：「一、送鑑彈頭3片，鑑定結果如下：㈠1片（編號12），認係彈頭鉛心。㈡1片（編號13），認係彈頭銅包衣碎片，其上剩3條右旋來復線；㈢
1片（編號15），認係彈頭銅包衣碎片，其上剩3條右旋來復線。二、送鑑彈頭4顆，鑑定結果如下：㈠1顆（編號1），認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上剩4條右旋來復線；㈡1顆（編號9），認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上剩2條右旋來復線；㈢1顆（編號11），認係已擊發撞擊變形之9mm制式銅包衣彈頭，其上剩6條右旋來復線；㈣1顆（編號16），認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上剩5條右旋來復線。三、送鑑子彈1顆（編號3）認係口徑9mm制式子彈。四、送鑑彈殼4顆，鑑定情形為4顆（編號4、5、6、10），認均係已擊發口徑9m
m（9x19mm）制式彈殼」等語，是現場扣案之子彈相關證物經核與上開扣案未擊發之子彈規格相同，且於案發發既遭擊發並致黃堃豪受有傷害，當具殺傷力無訛。
㈥、再上開彈頭彈殼經比對本案扣案槍枝，認送鑑彈頭3顆及1片（編號1、9、16、15)，其彈頭來復線特徵紋痕相吻合，送鑑彈殼3顆（編號4、6、10)其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝(A槍，即槍枝管制編號：0000000000)所擊發；送鑑彈頭1顆及1片（編號11、13)，其彈頭來復線特徵紋痕相吻合，惟與前述彈頭來復線特徵紋痕不相吻合、送鑑彈殼1顆（編號5)，其彈底特徵紋痕與前述彈殼彈底特微紋痕不相吻合，認均係由另一槍枝(B槍，即槍枝管制編號：0000000000)所擊發」等語，亦有本院依職權函詢之屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第1010003192號函文暨送鑑情形說明報告、內政部刑事警察局100年11月8日刑鑑字第1000106584號鑑定書、刑鑑字第1010046793號函文各1份在卷可憑（見本院卷第66至78、103頁），是依在現場及黃堃豪身上扣案所擊發之彈頭、彈殼判定，上開子彈殘骸確為被告2人所持有之上開槍枝所擊發無誤，另證人黃堃豪證稱案發時被告吳家成係朝其開5槍、被告許燧得僅有走火1槍，業如上述，而被告許燧得擊發之子彈既係編號11、13彈頭碎片及編號5彈殼（合計1顆），則現場扣得之彈頭1顆（編號3）應為被告吳家成所擊發。從而，被告吳家成所持有之奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍（即A槍）於案發時共擊出5發制式子彈（編號1、3、9、16、15）之彈頭）；被告許燧得所持有之德國WALTHER廠制式半自動手槍（即B槍）僅擊發1顆制式子彈（編號11、13、5之彈頭），，此部分事實，應無疑義。
㈦、被告吳家成於警詢及本院審理時供稱扣案之制式手槍2支及子彈（含射擊黃堃豪部分）係友人林加慶所有，經由林加慶告知而得知槍彈存放於 林迦慶 住處後方佛堂，惟其均未前往取出，迄至本案案發前3、4日其始至上開處所取出而持有等語（見偵卷第16頁、本院卷第155頁），是被告吳家成應係自該時點起無故持有本案槍彈，而被告吳家成於案發前當日在自小客車上交付被告許燧得德國WALTHER廠制式半自動手槍及制式子彈10顆（含走火擊發部分）、非制式子彈1顆，並要求其下車強押黃堃豪上車，其與被告許燧得就上開非法持有槍彈及剝奪他人行動自由之犯行，即有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈧、另被告吳家成之辯護人雖執最高法院99年度台上字第6558號判決意旨為辯，認被告吳家成與許燧得欲持槍強押黃堃豪上車，惟將上車之際因黃堃豪全力反抗而未得逞，其等行為係以使人行無義務之事為目的，對被害人為瞬間之拘束，應僅構成強制罪之要件，然查該判決意旨為：「按刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，條文既云『拘禁』、『剝奪』，性質上自須其行為持續相當之時間，始能成立。故行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利之目的，對於被害人為瞬間之拘束，仍祇成立刑法第304條之強制罪。查廖○○係在台北縣土城市○○路○○○巷前，因不滿楊○○離開○○里巡守隊，乃基於使人行無義務之事之犯意，以右手圈住楊○○頸部之方式，欲帶同楊○○前往位於一五五巷口之○○里辦公室理論，惟強拉約三公尺即為楊○○所掙脫等情，為原判決所確認之事實。則廖○○既非以剝奪楊○○行動自由之目的而為，且於瞬間即為楊○○所掙脫，則依上開說明，原判決就該部分論以強制罪，即無不合」，是上開判決事實中所認定行為人係為使被害人為無義務之事犯意，而以強暴方式欲將被害人帶離所在處，「離開該處」即為無義務之事，行為人令被害人行使此無義務之事後，行為即告終結。然本案被告吳家成持槍係為將黃堃豪強押上車並將其帶往他處毆打，業據吳家成於警詢中證述屬實（見偵卷第18頁），是被告2人非僅欲使黃堃豪離開住處，而係要將其一定時間置於實力支配之下以剝奪行動自由，持槍強押僅為其
2人著手之方式，若其等順利強押黃堃豪上車，此不法行為仍在繼續進行狀態而未終結，與上開判決之基本事實相異，實難謂被告2人意僅在使黃堃豪為無義務事之強制犯意，從而，上開判決之行為人為使他人行無義務之事為強暴行為，與本案被告2人本係基於欲繼續性剝奪他人行動自由之犯意有別，自不得未經辨明而逕適用基本事實不同之判決為被告有利之認定，辯護人所辯，不足憑採。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，應堪認定。
二、核被告吳家成、許燧得所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第302條第3項、第1項之以非法方法剝奪他人行動自由未遂罪；被告吳家成另犯刑法第278條第
3項、第1項之重傷未遂罪。被告吳家成一行為持有2支手槍及子彈、被告許燧得一行為同時持有1支手槍及子彈，均同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有手槍罪。被告2人就上開非法持有德國WALTHER廠制式半自動手槍、制式子彈10顆、非制式子彈1顆、與以非法方法剝奪他人行動自由未遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（另持有附表編號㈡之槍枝及制式子彈5顆部分，詳下述不另為無罪諭知部分）。另「行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰」（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。
查被告吳家成於警詢中供稱：「我被黃堃豪毆打後心有不甘想要討回公道才想到有該2把手槍，我才於100年7月底某日下午19時30分許，前往上開地點將該2把手槍拿走並帶在身上；案發當天我也是在附近用餐才會遇到黃堃豪」、「10
0年8月5日我在案發現場遇到被害人，被害人曾打過我我就拿一把槍枝給許燧得」等語（見偵卷第16、23、142頁），被告許燧得亦於警詢中其與被告吳家成當日僅相約外出吃飯而突遇到黃堃豪始決意犯案等語（見偵卷第28頁），可知被告吳家成雖因對黃堃豪因糾紛不滿而自友人住處取出本案槍彈，惟其僅為備用，並非已計畫對黃堃豪剝奪行動自由而將槍彈置於其實力支配之下，而其2人在案發當晚亦因突遇黃堃豪而生上開犯意，被告吳家成更是因被告許燧得無法壓制黃堃豪才開槍射擊，是被告吳家成早已持有槍彈， 嗣才 起意為本案剝奪他人行動自由及重傷未遂之行為，依上開說明，應以數罪論處。辯稱人辯稱被告吳家成所犯上開3罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有未洽。又被告許燧得在持有槍彈後隨即緊密著手剝奪行動自由，犯罪目的始終相同，且整體行為在客觀上又具備不可分割之一致性及關聯性，其法律上之評價，為以一行為而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第302第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪，即核與上開判定之想像競合犯態樣，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪處斷。
公訴意旨未慮及此，逕認被告許燧得所犯上開2罪應予分論併罰云云，尚有未洽，附此敘明。
三、被告許燧得前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，應論以累犯，並加重其刑。被告
2人已著手非法方法，惟尚未剝奪他人行動自由；被告吳家成已著手重傷黃堃豪之行為，然亦未造成其重傷之結果，是其等剝奪他人行動自由及被告吳家成所犯重傷罪，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又「刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言」（最高法院72年台上字第6293號判例意旨參照），查被告許燧得係於同年月9日上午11時18分至屏東縣政府警察局東港派出所到案並坦承上情，業據被告許燧得之警詢筆錄記載明確，並有解送人犯報告書在卷可徵（見偵卷第1頁），雖被告許燧得犯案過程遭黃堃豪住處監視錄影器攝錄，惟其犯案當時頭載鴨舌帽，有監視錄影畫面在卷可按，尚無法明確辯別其容貌，而證人黃堃豪及在場目擊之證人李明達、鄭雅玲、吳好亦與被告許燧得素不相識，是其等於警詢中均無法指證係何人與被告吳家成犯案（見他字卷第23、24、偵卷第37頁），且案發後偵辦員警亦僅得知被告吳家成之身分並僅對被告吳家成向屏東地檢署檢察官聲請拘票，偵查報告內亦僅載「涉嫌人及另名不詳歹徒持槍槍擊被害人黃堃豪」（見他字卷第2、3頁），是在被告許燧得自行到案坦承前，具犯罪偵查權限之員警雖已發覺犯罪事實，惟尚未知悉被告許燧得之身分，被告許燧得所為，合於刑法第62條自首要件，爰依該條減輕其刑。另本案槍、彈係被告吳家成帶同員警取出，業如上述，是被告許燧得雖有自首但無報繳槍砲之情，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定未洽，併此敘明。另被告許燧得之辯護人雖請求本院依刑法第59條規定對被告非法持有槍枝部分，惟被告非法持有手槍罪法定本刑係5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，並非不論犯案情節輕重，動輒剝奪行為人生命及一生自由法益之刑度，衡情並無過重。且本案扣案係制式手槍，殺傷力顯較改造手槍強大，對社會治安影響程度甚鉅，被告許燧得在被告吳家成提議下竟未加思索即持該槍枝犯罪，心態即有可議，進而造成黃堃豪受有傷害，足證持有槍枝對他人之身體、生命產生極大風險，其在持有槍枝之短時間內已造成他人實質損害，要無任何犯罪情節輕微，客觀上可憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。被告許燧得有上開加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
四、爰審酌被告吳家成持有如附表所示之制式槍枝達2支，對社會治安危害甚大，並持槍重傷他人，並造成被害人黃堃豪受有傷害，實有不該，而被告許燧得僅持有1支手槍，持有時間甚短，其非難性應低於被告吳家成，併兼衡被告吳家成為本案主導者之犯案情節、被害人之損害程度、被告2人犯後均坦承犯行、態度良好及已取得被害人黃堃豪諒解、生活狀況、教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳家成部分定應執行刑及對被告2人依持有槍枝之數量併科如主文所示之罰金及諭知易服勞役之折算標準。公訴人雖就被告吳家成具體求處有期徒刑9年、被告許燧得部分求處有期徒刑7年，惟本院參酌上開各項量刑因素及被告許燧得並未構成重傷未遂犯行（詳下述不受理部分），認分別量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。又扣案如附表所示具殺傷力之制式手槍共2支，為違禁物，復為被告2人犯罪所用之物，已如前述，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之；扣案電擊棒1支則為被告
2人原要剝奪他人行動自由之工具，業據被告吳家成供承明確，亦應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。而扣案之子彈10顆已鑑驗試射完畢而不具殺傷力；而現場擊發之子彈共
6顆（即案發後現場扣得之彈頭3顆、彈頭碎片3片、子彈
1顆、自黃堃豪身上取出之彈頭1顆）已於案發時遭擊發而無殺傷力，均不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告吳家成、許燧得兩人基共同犯意聯絡，於100年8月5日21時分，攜附表所示之槍枝及16顆制式子，至屏東縣○○鎮○○里○○路○○號黃堃豪居所埋伏伺機欲加挾持，因認被告許燧得就附表編號㈡之槍枝及案發時該槍枝內所裝填之5發制式子彈亦具有非法持有之犯意，而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪嫌及同條例第12條第4項之罪嫌等語。
二、經查，被告許燧得於案發前僅由被告吳家成提供附表編號㈠之槍枝及其內10顆制式子彈、1顆非制式子彈，業如前述，而其在警詢及偵訊中均供承在自小客車內伊僅知被告吳家成持電擊棒，伊在與黃堃豪拉扯之際才看到被告吳家成持槍下車開槍等語，核與證人吳家成於警詢中證稱：「我就在車上拿一把手槍給許燧得，叫許燧得持該把手槍下車將黃堃豪押上車」等語相符（見偵卷第15頁），是被告許燧得在車內是否知悉被告吳家成亦持有附表編號㈡之槍枝及制式子彈5顆，亦有疑問。復查卷內並無積極證據可資認定被告許燧得於事前即與被告吳家成就附表編號㈡之槍枝及制式子彈5顆同具非法持有之犯意，是此部分行為本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分若有罪，與前開論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就被告此部分不另為無罪之諭知，併此說明。
叁、不受理部分
一、公訴意旨另以：被告吳家成於100年8月5日21時6分，攜附表所示之槍枝及制式子彈15顆、非制式子彈1顆，至黃堃豪住處，並由被告吳家成遂持附表編號㈡手槍及所有之電擊棒；許燧得持附表編號㈠手槍，裝填上前開子彈，欲將黃堃豪電擊後押上車而剝奪行動自由，惟將上車之際，黃堃豪自忖此行兇險，遂全力爭脫反抗，吳、許2人極度腦怒下，另共同基於重傷之犯意聯絡，兩人分持槍朝黃堃豪下半身及腿部射擊數槍，致其腹部中1槍、右下肢3槍、左小腿1槍倒地，黃堃豪經送醫後，倖免肢體終生殘廢，因認被告許燧得亦涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告許燧得涉有重傷未遂罪嫌，係以：被告2人於偵訊中自白及證述、證人黃堃豪、李明達警訊時之證述、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局出具之鑑定報告書、監視器翻拍之照片、驗傷診斷書、高雄榮民總醫院函文等為其主要之論據。訊據被告許燧得固不否認其所持有之槍枝於上揭時、間地擊發1顆子彈之情，惟堅決否認有公訴意旨所指之重傷未遂犯行，辯稱：當時伊槍枝是因與黃堃豪拉扯不慎走火始造成黃堃豪右手食指撕裂傷，伊無重傷黃堃豪之故意等語。經查：
㈠、被告許燧得雖於警詢中曾自承被告吳家成交槍前曾拉板機將子彈上膛等語，惟其於本院審理時供承案發前伊不知道被告吳家成有無拉板機等語（見本院卷第154頁），而被告吳家成於警詢中亦未供稱伊有拉板機之動作，是案發時被告許燧得是否知悉附表編號㈠之槍枝有無上膛，仍有疑問。又行為人持槍之槍枝子彈有無上膛，與行為人持槍有無實際犯罪並無必然關連，仍須以案發過程檢視行為人就結果之發生是否確有意使其發生或發生不違背本意。查被告許燧得供稱：案發前在車上吳家成交付槍枝時曾要求伊不要開槍，伊係因被害人搶槍與拉扯始因不慎而走火致誤傷黃堃豪右食指等語（見偵卷第28頁），核與吳家成於警詢中證稱：「我在車上拿一把槍給許燧得，但我有提醒他千萬不要開槍」、「我知道槍枝有走火」等語相符（見偵卷第15頁、143頁），且證人黃堃豪亦於本院審理時證稱：「我看到有一個人好像要跑過來，從我的後方過來，我看到有一個人拿黑黑的拿槍頂住我的身後，要叫我上車，但是我沒有上車，我有將那個人的槍枝抓住，我就與那個人在搶槍枝，之後我有聽到一聲槍響，那個槍響應該是槍枝走火；第一個人下車，他是想要將我押上車，我們兩人在搶槍，他的槍枝的槍管被我抓住，在我們搶槍的過程中，槍枝走火，因為槍管不是向我，所以不可能是要對我開槍。我們兩人在拉扯當中，他的槍管並非對我，我們兩人在拉扯時間約一分鐘。後來槍枝走火有傷到我的右手食指，我當時有聽到一聲，我是用右手與他拉扯，我是到醫院才知道我的手受傷」等語明確（見本院卷第頁），是被告許燧得所擊發之子彈應係槍枝不慎走火所致。
㈡、雖證人黃堃豪於警詢時曾證稱被告許燧得曾對其開槍等語，然其於本院審理時證稱：「我在警詢中因為有服用嗎啡，我確實有這麼告訴警察，但是之後我仔細回想之後，我認為應該是槍枝走火的情形，因為我與第一個人並沒有什麼仇怨」等語（見本院卷第140至141頁），復觀諸案發過程監視錄影翻拍畫面，被告許燧得（即第一個下車之人）自小客車副駕駛座出來時，右手持槍，被害人抓住許燧得雙手，雙方發生拉扯，一路拉扯至停於路邊之貨車，過程中許燧得並無持槍朝被害人射擊之舉，核與證人上開證述相符，則被告許燧得所辯，尚非屬無據。
㈢、另依被告2人所述及證人證述，可知被告2人在車內之謀議僅在強押被害人上車，並非重傷被害人，而被告吳家成供稱：「我是因為看到黃堃豪和許燧得在扭打，我看情況不對，我以為許燧得的槍被黃堃豪搶走，我在情急下才朝他雙腳開槍等語（見他字卷第15、16頁），可知被告吳家成開槍係因被告許燧得未順利將黃堃豪押入車內，在突生雙方扭打情形下，被告吳家成始決意開槍射擊黃堃豪，其重傷犯意係過程中自行決定而非原先與被告許燧得之犯意聯絡範圍內。又證人黃堃豪於警詢中亦證稱：「另外一名男子（即被告吳家成）也右手持槍，左手拿電擊棒朝我電身體及右手」等語（見偵卷第37頁），若被告2人就事前已共同決意在有突發情況下開槍開槍射擊，被告吳家成於情況生變即可下車直接射擊，尚無先以電擊棒電擊黃堃豪之必要。況被告許燧得是否知悉被告吳家成亦持有附表編號㈡之手槍及子彈，尚有疑義，如前所述，益難遽認被告許燧得可預見被告吳家成會持槍並開槍重傷黃堃豪。
三、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第
3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）；又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。查被告許燧得持槍不慎走火傷及黃堃豪右手食指，應係犯刑法第284條第1項之過失傷害罪，公訴人認其係涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌，容有誤會，然參諸首揭說明，尚無庸變更適用法條。復被告許燧得所犯上揭罪名，依同法第28
7條前段之規定，須告訴乃論，茲據告訴人於本院訊問時當庭撤回告訴，並同時具狀撤回告訴，有撤回告訴狀1紙在卷可佐，依照首開法條規定，應為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第28條、第11條前段、第278條第3項、第1項、第302條第3項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第42條第
3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官謝濰仲法官劉怡孜附表┌───┬──────────────────────┐│編號│品項│├───┼──────────────────────┤│㈠│德國WALTHER廠制式半自動手槍1支（槍枝管制編│││號0000000000)│├───┼──────────────────────┤│㈡│奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍1支（槍枝管│││制編號0000000000)│└───┴──────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月1日
書記官薛慧茹附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。