裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2219號刑事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2219號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃勝和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9571號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳點玖肆肆捌公克沒收銷燬之；轉讓第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得持有、轉讓。竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國九十七年三月十一日晚上七時十九分至七時五十分間許，在臺北縣土城市○○街與勝利街口，以新臺幣（下同）四千元之價格，原價轉讓淨重逾0.0410公克之甲基安非他命一小包予甲○○。甲○○取得上揭甲基安非他命後，即在臺北縣土城市○○街○○號二樓住處，施用上揭部分甲基安非他命（甲○○施用毒品部分，另案觀察勒戒），而仍持有剩餘淨重0.0410公克之甲基安非他命一小包。嗣於九十七年三月十二日中午十二時三十三分許，乙○○以0000000000號行動電話（登記 張惠珊 名下），以發送簡訊予甲○○之0000000000號行動電話，甲○○回撥乙○○行動電話之方式，表明先前交付予甲○○之甲基安非他命品質較高，因價格算錯而欲換回甲基安非他命。雙方因而約定於同日下午四時許，在臺北縣土城市○○街附近見面。嗣於同日下午三時五十分許，在土城市○○街○號，經警查獲乙○○，並在其駕駛之車牌號碼000－00之營業小客車內，扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重0.7290公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（淨重合計2.9450公克）、安非他命吸食器一組、電子磅秤一台、分裝袋六個、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張（乙○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲安非他命部分，另案執行觀察勒戒）。又於同日下午四時三十分許，在土城市○○街、勝利街口，經警查獲甲○○，並扣得其上開未施用完畢之甲基安非他命一小包（淨重0.0410公克）。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為同法第159條之1第2項所明定。經查，證人甲○○於偵查中具結向檢察官所為陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然於本案並無顯不可信之情況，應認有證據能力。又證人甲○○於警詢之證述，亦係審判外之陳述，然與審判中所述不符，且為證人因案被警查獲後立即製作之筆錄，復與本件犯行時間相距甚近，應有可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，依同法第159條之2，亦有證據能力。至其餘以下本件調查之各項證據，則未據被告、辯護人及公訴人表示爭執，均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：伊是與甲○○合資購買安非他命施用云云。經查：
（一）證人甲○○於警詢中證稱：伊於96年3月10日（按由通聯紀錄觀之，應係3月11日而非3月10日，以下同）晚間7-
8時左右，在土城市○○街與勝利街口向被告購買毒品，今日警方所查扣之安非他命就是向被告所購買等語（見97年度偵字第9571號卷第24頁）；於偵查中證稱：（你所持有的安非他命何來？）是我於97年3月10日打電話給被告，請他幫我買的，我當天跟他約在土城工業區見面，他拿給我一包安非他命，我給他4千元，我拿回去後已經有施用了。扣案的安非他命是施用後剩下的。（被告交付安非他命給你，被告是否有賺取差價？）我不知道，他說沒有等語（見同上偵卷第27頁）。而被告亦於警詢中供稱：每次都是甲○○打電話給伊，問伊有沒安非他命，伊有的話就會給他，然後再跟他收錢，並沒有從中賺取差額（見同上偵卷第8頁）。又於偵查中自承：（你是否意圖販賣，以4千元販賣安非他命給甲○○？）沒有，是甲○○跟我要，甲○○一直打電話跟我要，我就拿給他，請他給我我買的錢，我沒賺他差價．．．，前幾天他跟我要安非他命，我給他我手上有的全部安非他命，數量不到一克，跟他拿4千元，昨天我又向別人買，覺得我交給他的品質比較好，就打電話給他，請他跟我換，後來還沒換就被警察查獲等語（同上偵卷第31頁）。由證人甲○○及被告之上開供述，可認被告確實於97年3月11日晚上有以4千元之價格轉讓安非他命1小包給甲○○無訛，證人及被告先前並未供承係合資購買毒品之情，是渠於本院審理中均翻異前供，供稱安非他命是合資購買云云，顯係卸責之詞，委無足採。
（二）又按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。本件證人甲○○於警詢中固曾證稱向被告「購買」安非他命云云。惟被告始終否認有販賣安非他命之營利意圖及賺取價差之行為，且在以原價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」敘述其等之交易情形，並未乖離一般人所理解之中文文義，再參諸本件起訴書所列各項證據，尚難佐證被告確實有賺取轉讓毒品差價之意圖及行為，基於罪疑惟輕原則，應從有利被告之認定，自不得逕以販賣第二級毒品之罪名相繩。
（三）此外，復有自被告處查獲之第二級毒品甲基安非他命三包（淨重合計2.9450公克）、安非他命吸食器一組、電子磅秤一台、分裝袋六個、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張、通聯紀錄一份；及自甲○○處扣得其未施用完畢之甲基安非他命一小包（淨重0.0410公克）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、甲○○為警查獲時所採尿液之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷，可認被告及甲○○均持有及施用甲基安非他命之事實，並且97年3月11日晚間、3月12日中午亦有相關之通訊聯繫，堪為渠等上開轉讓第二級毒品供述之佐證。
是本件事證已臻明確，被告轉讓第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未合，然其基本社會事實同一，爰變更起訴法條，以期適法。又被告轉讓安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓安非他命，自應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及被告轉讓安非他命之數量、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之甲基安非他命三包（淨重合計2.9450公克，取樣0.0002公克，餘重2.9448公克），為查獲之第二級毒品，除取樣鑑驗部分已滅失無庸諭知外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；另被告轉讓安非他命予甲○○所得之4千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘扣案之第一級毒品海洛因、安非他命吸食器一組、電子磅秤一台、分裝袋六個等物，與本案轉讓毒品犯行無涉；0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張，並非登記被告名下所有，均不予宣告沒收。另在甲○○身上扣得其上開未施用完畢之甲基安非他命一小包（淨重0.0410公克），已移轉予甲○○所有，且為甲○○施用毒品案件之重要證物，應由該案宣告沒收銷燬之，亦此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第二級毒品之犯意，利用其0000000000號行動電話（登記在張惠珊名下），而撥打予有毒品需要之甲○○使用之0000000000號行動電話（登記在其妹 江淑文 名下），聯繫購買毒品事宜。乙○○於民國九十七年二月二十二日下午五時許，在臺北縣土城市○○街附近，以三千五百元至四千元之不詳價格，販賣數量不詳之甲基安非他命一小包予甲○○。又於九十七年三月一日晚上十一時許，在同址附近，以同上範圍內之不詳價格，販賣數量不詳之甲基安非他命一小包予甲○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30臺上字第816號判例意旨參照）；檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。經核公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以證人甲○○之證述、自被告處查獲之第二級毒品甲基安非他命三包（淨重合計2.9450公克）、安非他命吸食器一組、電子磅秤一台、分裝袋六個、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張、通聯紀錄一份；及自甲○○處扣得其未施用完畢之甲基安非他命一小包（淨重0.0410公克）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、甲○○為警查獲時所採尿液之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件為主要論據。
三、訊據被告堅決否認涉有上開販賣第二級毒品犯行，經查：證人甲○○於警詢中雖證稱：伊自96年7月起迄今共向被告購買過6-7次安非他命毒品，伊都以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，然後告訴他要1個（即1包的意思，動量不詳，價錢約3500至4500元不等），被告就會約伊到土城市○○街○號或勝利街與自強街口交易毒品等語。惟證人並無指稱起訴書所載97年2月22日、3月1日確有交易毒品之事實。雖依通聯紀錄顯示證人甲○○與被告於上開二次時間有電話通訊之情形，然依此據以推論該二次電話通聯時間即係被告與甲○○交易毒品之時間，似嫌速斷。又證人與被告於本院審理中亦一再否認有上開起訴書所載交易毒品之事實。再參以其餘扣案物品及起訴書所臚列之相關證據，雖經本院調查審酌後，認被告於97年3月11日涉犯轉讓第二級毒品予甲○○之事證明確，已如前述，惟就被告是否另有販賣甲基安非他命予甲○○之犯行，尚無從由此獲得確信無疑之心證。
四、綜上，本案依公訴人所提事證，尚不足以就被告販賣安非他命予甲○○之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開販賣第二級毒品犯行，不能證明其犯罪，應就此部分為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝到庭執行職務。
中華民國97年8月28日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法官吳佳穎法官李君豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院（須附繕本）。
書記官金和國中華民國97年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。