裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1542號刑事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：貪污等
臺灣 板橋 地方法院刑事判決95年度訴字第1542號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人劉志忠律師被告卯○○選任辯護人 阮祺祥 律師
游鉦添律師被告壬○○選任辯護人 許峻鳴 律師
許進德 律師被告丑○○
乙○○上二人共同選任辯護人 林世華 律師被告戊○○原名 林東福 選任辯護人 邱創舜 律師被告丙○○選任辯護人 鐘烱錺 律師被告庚○○選任辯護人 任鳴鉅 律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第16103、17027號），本院判決如下：
主文辛○○、卯○○、壬○○、丑○○、乙○○、戊○○、丙○○、庚○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：
㈠、被告辛○○係臺北縣新莊市公所清潔隊隊長，被告卯○○係清潔隊南區區長，被告壬○○係清潔隊隊員，被告庚○○為新莊市清潔隊司機並為順利環保工程有限公司實際負責人，均為依據法令從事公務之人員。被告丑○○係康群環保工程有限公司（下稱康群公司）實際負責人，被告乙○○係旺達旺環保服務有限公司（下稱旺達旺公司）負責人，被告丙○○樂庭環保工程有限公司（下稱樂庭公司），被告戊○○（原名為林東福）係宏峻環保工程有限公司（下稱宏峻公司）靠行司機，均為從事業務之人。
㈡、緣於民國89年10月16日，新莊市攤販協會與新莊市公所簽訂契約，委請新莊市公所代為轉運處理民營環保公司清除之市場垃圾，每期一年，每噸收取新台幣（下同）930元之代處理費，契約書第6條規定，如發現挾帶市場以外之廢棄物，得拒絕車輛進場，並視同違約，得隨時終止契約，另 台北 縣政府環境保護局亦因於89年度已核准51家事業廢棄物清理業者之執照，故於89年10月18日以89北環四字第63154號函通知各鄉鎮市公所不得清除事業廢棄物；新莊市公所為代處理之轉運案件簽訂「新莊市攤販協會廢棄物進場會磅輪值表」，並於該輪值表注意事項3規定「市場以外垃圾不得進入，星期日不得進場，請崗哨同仁確實管制」、注意事項5規定「過磅完成後於地磅出發前，請先聯絡簡班長（崗哨班長卯○○）或黃班長（轉運站班長 黃錦隆 ），控制車行時間，並於進場後會查廢棄物」，辦理會磅、會查，其後於92年2月取消會查之規定，同年4月取消會磅規定，但仍維持注意事項3之規定。上開負責清運之民營環保業者原本計有：㈠康群公司實際負責人丑○○，以QM-188號清潔車清運新莊市裕民市場；㈡旺達旺負責人乙○○，以S5-999號清潔車清運思源路花市及福壽市場；㈢ 林金安 ，以3F-460號清潔車清運無名街市場（亦即四維、八德市場）垃圾；有鑑於「八里鄉下罟子區域性垃圾衛生掩埋場」收取環保業者清除之事業廢棄物每公噸處理費用1,878元，外加營運回饋金200元，合計2,078元，與新莊市公所所定代處理市場垃圾之930元間，有1,148元之差價，丑○○、乙○○等環保業者為牟取私利，乃乘機夾帶應運送至掩埋場之事業廢棄物，以市場垃圾名義進入新莊市公所清潔隊轉運站。管制轉運站進出之崗哨班長卯○○及負責將傾倒於轉運站之市場垃圾剷裝於公所清潔車轉運至八里、樹林焚化場或八里掩埋場之剷土機司機 李進財 、 蘇苗和 、 尤全福 、 張連富 等人，發現有夾帶事業廢棄物進場情事，即向轉運站班長黃錦隆反應，經黃錦隆和卯○○轉告負責管理轉運站之分隊長 張銘聰 ，張銘聰報告清潔隊長被告辛○○，被告辛○○均僅口頭告誡，而未處分，被告卯○○見隊長辛○○未予處分，並因崗哨班長工作與被告丑○○、被告乙○○等業者熟識，遂介入彼等之清運生意。
㈢、90年1月間，林金安以清除市場垃圾利潤微薄退出不作，而新莊市公所清潔隊員林東福因故遭解雇處分，被告卯○○竟意圖為自己不法之所有，與被告丑○○出面邀被告林東福承接無名街市場垃圾清運工作，該市場每日垃圾二噸半左右，清除費用收入每月6萬元，以每噸930元委請新莊市清潔隊轉運，但可藉機夾帶事業廢棄物，賺取差價利益，每月只要支付278,000元給卯○○（扣除上開代處理費後尚含公關費約為150,000元），被告卯○○則聲稱：既然已被清潔隊解雇，不如接替該工作，多少還可以賺一點；被告林東福乃以載運量5噸之「3F-706」號清潔車靠行康群公司，接下無名街市場垃圾清除工作，並由其配偶 張玉琳 與新莊市○○路一帶之5、60家家庭工廠接洽，視事業廢棄物數量多寡，收取1,000元左右至20,000元不等之清除費用，並透過新莊市攤販協會理事長丁○○申請變更無名街市場清運車輛為「3F-706」，於90年1月19日開始承做，並按前議每月實付278,00
0元，由清潔隊代為處理收取之市場垃圾及夾帶之事業廢棄物，被告卯○○則以崗哨班長身分違背職務予以護航。91年
3月29日被告林東福將清運車輛變更為「BF-042」號清潔車並靠行宏峻公司，91年10月15日合約屆滿，續約至92年10月15日。嗣因清潔隊長辛○○為節省每日派員會磅之人力及避免發生舞弊情事，於92年3月13日與被告丑○○等業者及新莊市攤販協會理事長丁○○協議改以定量方式計算每日代處理轉運之垃圾量，簽奉市長 黃玲玲 核定後於92年3月15日實施，無名街市場每日進場垃圾量固定以五噸計價，代處理費及公關費（賄款）並因此自同年四月起，固定為小月（30日）300,000元，大月（31日）305,000元（扣除代處理費之賄款為小月160,500元，大月160,850元），市場垃圾代處理費與夾帶事業廢棄物之公關費，在前一個月10日左右即須一併交由被告丑○○處理，半年後丑○○交代由其表侄乙○○接手處理，92年2、3月間復在被告丑○○交代下，直接交付被告卯○○處理，被告丑○○、乙○○亦基於幫助違背職務收受賄賂之犯意，代為收受被告林東福交付之賄款並轉交被告卯○○。總計90年1月19日至91年7月10日被告卯○○調升南區區長為止，被告林東福違背職務行賄金額約2,895,000元【150,000元〈起訴書誤載為「1500.000元」〉×（11.3月+8月）】；91年7月10日卯○○調升南區區長不負責轉運站業務，但仍意圖為自己不法之所有，對於非其主觀或監督之轉運站業務，仍按月向林東福收取賄款而圖利其本身，惟林東福誤認卯○○仍負責查緝廢棄物之業務，而仍持續交付賄款，至92年10月6日本署指揮法務部調查局台北縣調查站本站會同台北縣政府環保局等單位環保稽查，查獲林東福夾帶事業廢棄物進場為止，卯○○藉職務上之機會向林東福共計詐取2,144,000元【150,000元〈起訴書誤載為「
150.000元」〉×8月+150,000元〈起訴書誤載為「150.50
0元」〉×2150,850元〈起訴書誤載為「2150.850元」〉×
4月】。被告林東福繳付前開款項後，則於每天晚上7時許駕駛清潔車，至新莊市○○路一帶家庭工廠收取事業廢棄物，第2天下午2時接著收取無名街市場垃圾，於晚上7時許一併傾倒至新莊市○○區○○路之新莊市清潔隊垃圾轉運站空地，由轉運站人員以清潔隊之清潔車轉運至八里焚化場、掩埋場或樹林焚化場，倒完垃圾後再至新莊市○○路一帶家庭工廠收取事業廢棄物，週而復始至92年10月6日被查獲為止。
㈣、被告丑○○及乙○○等因同業競爭，承攬清運之工廠、餐廳事業廢棄物數量減少，意圖提高市場垃圾清除費用不成，決定於92年9月底退出不作（因未告知新莊市攤販協會理事長丁○○，丁○○於92年9月26日，舊約屆滿前，與新莊市公所簽定92年10月16日至93年10月15日之轉運契約書中之承運業者仍為賴、王等人），時任清潔隊南區區長之被告卯○○及負責消毒工作清潔隊員之被告壬○○，明知清潔隊長辛○○對業者夾帶事業廢棄物進場，包庇縱容，不予處理，竟意圖不法之所有，對於非其主管或監督之轉運站業務，基於圖利自身之犯意聯絡，相互勾結，利用被告卯○○擔任南區區長職務上之機會，假藉清潔隊長辛○○、主席子○○交辦名義，先後找清潔隊同仁寅○○（其子 薛敬孝 經營大同環保有限公司）、癸○○【配偶 吳梅枝 為 金寶源 清潔工程有限公司（下稱金寶源公司）負責人、女兒 劉怡姿 為鴻源環保有限公司（下稱鴻源公司）負責人】、丙○○【樂庭環保工程有限公司（下稱樂庭公司）實際負責人】接替清運市場垃圾工作，並以可以夾帶事業廢棄物進場且打點上面需要為由收取公關費。被告卯○○、壬○○為達詐財目的，交代退出不作的丑○○、乙○○，有人在問公關費，你都別理，就說價格你都不知道，反正就找「 阿發 」和「年堂」講好了，看他要給你承作多少；被告卯○○並憑藉與新莊市市民代表會主席子○○友好之關係，請子○○出面向清潔隊長辛○○施壓，由丙○○、癸○○接替清運市場垃圾，辛○○轉運班分隊長等人之反映，早已知悉上開業者有將市場垃圾地帶一般工廠之事業廢棄物傾倒於轉運站之不法情事，且業者因此得以減少支付直接進入垃圾焚化爐或掩埋場之高額費用而獲得鉅額利潤，且其所屬卯○○、壬○○等隊員有收取公關費之不法情事，竟予以包庇不予舉發，並為彼等辦理變更轉運契約書之清運車輛，此等不法情事，詳情臚列於后：
１、被告壬○○於92年8月間在新莊市○○○路早餐店，遇到寅○○，即以10月份市場清運工作要換約，問其是否有意接替新莊市裕民市場垃圾清除工作，清運費130,000元，市場垃圾交由新莊市公所代為轉運處理，每噸930元，如果願意接下裕民巿場的清運工作，可以用夾帶事業廢棄物的方式來營運，合約要簽1年，所使用的清運車輛只要噸數在10噸半以下，車斗要改裝成多大都沒有關係，渠及卯○○2人會幫寅○○打點安排一切，公所代處理費用加上給上面吃紅的，每月只要繳給壬○○275,000元（年付3,300,000元，扣除固定五噸計價之代處理費1,697,250元，意圖詐取公關費1,602,750元）。寅○○深知此舉於法不合，即以沒有大台清運車輛，也找不到足夠數量的事業廢棄物等為由，加以婉拒，壬○○仍不放棄，告以卯○○過幾天會再找他談；被告卯○○乃於92年8月28日下午3時許打電話找寅○○，再次邀約寅○○接替清運裕民市場垃圾工作，簽約一年，每月繳公所代處理費含給付公關費，總計275,000元，寅○○表示再聯絡，卯○○為取信於寅○○，在同年9月5日下午2時35分許電話聯繫林東福，請林東福出面聯絡寅○○，叫 薛員 找壬○○，佯稱：「這些事隊長（辛○○）都知道，主席（子○○）已跟隊長說過，10月1日要開始進入」，終因寅○○不願觸法而一再推託作罷。
２、被告卯○○又承前開意圖為自己不所有之圖利概括犯意，復於92年8月間利用擔任區長之職務上機會，以隊長辛○○交代為名，找丙○○接替丑○○清除聯邦市場垃圾，垃圾量2至3噸，清除費用收入13萬元，公所代處理費每噸930元（依轉運契約書第5條規定每月結算1次，於次月5日前繳交），垃圾量固定以3噸計價，代處理費加上夾帶事業廢棄物之公關費用，小月要繳給卯○○205,000元，大月207,000元，1次簽約1年，1年公關費計1,455,650元；丙○○誤信此事經隊長辛○○同意，且交付公關費就可以夾帶事業廢棄物進場，乃願意依條件接替承做，嗣因承接清運思源路花市、福壽市場垃圾之癸○○對於清除工作收費80,000元少於聯邦市場的130,000元有意見，卯○○為達收取公關費目的，於92年9月14日晚上8時許電話聯繫丙○○佯稱：「為了公平起見，隊長辛○○要他和癸○○輪流每人做半年，半年一換，這樣誰也不吃虧」，被告丙○○原本不答應，經電話聯繫協調結果，被告卯○○表示補貼癸○○15,000元，被告丙○○出10,000元，另外5,000元由其設法，被告丙○○終於同意並與卯○○確認小月（30天）之代處理規費加公關費增加為215,000元，大月（31天）增為217,000元。被告卯○○隨於92年9月18日下午2時24分許聯絡被告丙○○，要被告吳預付120,000元公關費，被告丙○○於92年9月19日自新莊市農會「樂庭環保工程有限公司」活期帳戶提領120,
000元，至被告卯○○位於新莊市「大漢世家」之住所交給被告卯○○，被告丙○○並將「樂庭環保工程有限公司」廢棄物清運許可證、公司營運資料、清運車輛「BO-397」號之行照影本交給被告卯○○送交新莊市攤販協會，辦理簽約事宜，新莊市公所以92年9月29日北縣莊清字第0920051496號函，同意自92年10月1日起，聯邦市場垃圾清運車輛由樂庭公司之「BO-397」號車輛接替；自同年10月1日起，樂庭公司之股東 莊金蓮 即在每日下午3時許駕駛「BO-397」號清潔車，到聯邦市場清除垃圾後，接著收取新莊化成路一帶之茂旺公司、汽車修理場、塑膠射出成型工廠等4、5家工廠之事業廢棄物，混車進入新莊市公所清潔隊垃圾轉運站傾倒，再由清潔隊轉運至八里垃圾掩埋場或八里、樹林焚化場處理。至92年10月6日「BO-397」號車進廠修理、改以「3F-561」號清潔車清運時，被台北縣調查站會同台北縣政府、新莊市公所等單位稽查查獲夾帶事業廢棄物進場情事。
３、被告卯○○於92年9月初在南區路線班清潔車駕駛員癸○○之家中，向癸○○表示，原來清除市場垃圾之丑○○9月底就不做了，詢問有無意願接受思源路花市、福壽市場之清運工作收費70,000元，事後卯○○又藉故調高為80,000元，月底向壬○○拿，所收市場垃圾固定以1車5噸計，以每噸93
0元代處理費交給公所轉運，可以夾帶事業廢棄物進場，1輛車1個月要付115,000元之公關費用來打通上面有關人士，期限1年，癸○○未當場決定，數天後被告卯○○找癸○○表示，裕民市場本來要由寅○○承做，但薛員不願意，詢問是否要承接清除費用130,000元，噸數、單價及公關費均同前，惟2輛車共需230,000元（一年公關費2,760,000元）。癸○○以為被告卯○○是其直屬長官，相信被告卯○○找他談此事，應沒有問題，乃有意接手，但經現場察看後，裕民市場垃圾量大日約3噸，小日約2噸多，思源路花市及福壽市場垃圾量大日約3噸，小日約2噸多，以公所固定各以5噸計價折算代處理費，雖可以夾帶事業廢棄物來補差價，然數量不多，折算下來比較吃虧，相較於丙○○承做之聯邦市場垃圾量大約1噸多至2噸，公所固定以3噸計價折算代處理費，若以他所有事業廢棄物夾帶在聯邦市場之垃圾車內會比較划算，就向卯○○建議思源路花市○○○街市場與聯邦市場由他與丙○○各承做半年，請被告卯○○去協調被告丙○○，復於92年9月12日晚上11時36分許與被告卯○○聯絡此事，被告卯○○回以其建議已向代表會主席子○○講過，子○○會跟隊長講，如果被告丙○○有意見，再看情形來協調。經被告卯○○與被告丙○○於同年9月14日聯繫結果，協議聯邦市場由被告丙○○承作，並補貼癸○○15,000元。惟被告辛○○因被告卯○○自行找好接替人選，再找子○○對渠施壓，不滿卯○○挾民代自重之行為，先於9月12日責難卯○○，簡員乃暫停找癸○○接替之事。至同年9月17日，子○○需錢週轉，於當日下午1時16分許找被告卯○○調200,000元，被告卯○○即以主席要先拿公關費為名，於同日下午1時42分許聯繫癸○○要錢，癸○○以隊長那裡還沒答應，要被告卯○○跟隊長講一下，未同意先付公關費。癸○○續於同日下午2時27分許找被告卯○○問結果，被告卯○○佯稱那個問題主席已在和隊長協調了，協調好了再說。被告辛○○雖有不滿，終於接受癸○○接替清運乙事，即由劉妻吳梅枝辦理訂約手續，並在同年10月1日開始以「BO-875」及「BP-979」號清潔車，清運上開市場垃圾，進場前3天，依規定裝載市場廢棄物，觀察沒有問題後，第4天開始夾帶事業廢棄物，第5天即同年10月6日因該二輛垃圾車故障，改以「QM-080」、「BP-183」號清潔車清運，進場時即同前述被本站會同台北縣政府環保局等單位查獲夾帶事業廢棄物。
４、上開被告卯○○、壬○○利用職務上之機會向被告丙○○、癸○○詐取公關費情事，除向彼等拿取樂庭公司及金寶源、鴻源公司証照、廢棄物清除許可證、清運車輛行照影本，交予新莊市攤販協會理事長丁○○申請變更清運車輛外，並利用與主席子○○友好之關係，於92年9月初到子○○辦公室，向 蔣員 表示，其朋友之樂庭公司、金寶源公司有意承接清運，請蔣員向辛○○打聲招呼，希藉由蔣員出面施壓促成訂約，子○○不疑有他，乃電被告請辛○○至其服務處，轉達卯○○之請求，並交代 鄒員 多關心此事，鄒員知卯○○挾著其與蔣員之關係，欲藉插手此事而接管在夾雜事業廢棄物進場從中漁利，乃於同年9月12日下午4時29分許以電話聯繫被告卯○○，加以警告：「那你是不是亂搞？你這樣弄一弄，我告訴你，我如果『嚴格』下去，看你又能幹什麼？只是增加漏氣而已。」，意指如果在轉運站嚴格把關，民間環保公司就沒辦法夾雜事業廢棄物進來，讓卯○○藉職務機會詐騙之行為無法得逞；鄒員又懷疑癸○○之所以可以接手是已經付錢予卯○○，於同年9月23日上午11時22分以電話與癸○○聯絡，故意談稱主席說不要透過卯○○，直接拿過去給主席，藉此探聽「價格」，癸○○誤認辛○○知道公關費之情事，乃據實告知公關費為「23」0,000元，此時，鄒員確認卯○○等藉職務機會同意以夾帶事業廢棄物為名索取公關費，惟因子○○交代由金寶源、樂庭公司接替，竟屈從子○○之壓力而不予舉發，只向癸○○說和丙○○一起比較划算，要癸○○和丙○○直接去找子○○，不用再被卯○○賺一手，比較划算，不要讓卯○○再插手這些事；被告辛○○復於同日下午3時17分又以電話聯絡丙○○，要丙○○和癸○○直接對主席，不要再經過卯○○，並以卯○○借引介丙○○、癸○○加入為名而想從中獲取好處，指稱卯○○是「隊員吃隊員」，他是隊長可以吃隊員死死的，他就不敢吃，要丙○○和癸○○以後就直接對主席。被告丙○○至此懷疑是否被騙，將此事告知被告卯○○要求解釋，被告卯○○力圖掩飾，辯稱要見主席還不容易，即開車載他去找子○○，二人見面談話時，卻叫 劉員 在一旁等候，談完後又交代癸○○，鄒員若問起就說有去找過主席。被告辛○○隨後在丁○○申請變更清運車輛時，交由分隊長 黃清祥 簽辦92年9月29日北縣莊清字第0920051496號函，同意自93年10月1日起，裕民、思源路花市、福壽市場清運車輛變更為金寶源公司之「BO-875」號及鴻源公司之「BP-979」號，聯邦市場清運車輛變更為樂庭公司之「BO-397」號。
㈤、被告庚○○為新莊市清潔隊司機並為順利環保工程有限公司（下稱順利公司）實際負責人，對於非其主管或監督之業務，意圖為自己不法之所有，基於圖利自身之犯意，自89年10月間起，承攬新莊市宏泰市場、宏安市○○○○街市場等處之垃圾清除業務，並與新莊市公所簽約，將上開市場垃圾載運至新莊市垃圾轉運站，再由市公所之清潔車轉運至八里衛生掩埋場或樹林焚化廠等地，因順利公司載運事業廢棄物至八里衛生掩埋場需支付每噸2,078元之費用，庚○○為節省直接之進場費用，乃將所收取之工廠事業廢棄物夾雜於市場垃圾中，一併載運至新莊市垃圾轉運站，由市公所轉運清除，以每天一噸垃圾可減少支出1,148元，每月進場20天，每月節省22,960元，自89年10月16日起至92年10月6日止，共37個月，約圖利其本身849,520元。
㈥、因而認被告辛○○涉犯貪污治罪條例第13條第1項之庇護所屬犯罪不予舉發罪嫌；被告卯○○於91年7月10日前擔任轉運站崗哨班班長期間收受業者林東福等人之賄賂，所為係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，其後與被告壬○○共同收受業者提供之公關費，所為係共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務之圖利他人罪嫌；被告丑○○、乙○○、林東福、丙○○、庚○○涉犯廢棄物清理法第46條第4款之未領有廢棄物處理許可文件而從事廢棄物處理罪嫌；被告庚○○另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務之圖利自己罪嫌等語。
二、
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨足資參照。
㈡、又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。又被告或共犯之自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者本屬兩事，倘僅證明被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，雖仍屬於自白，然必須有補強證據擔保，足以證明被告自白之犯罪確非虛構，且與事實相符，始得採為有罪判決之基礎；反之，倘僅足以證明被告自白之任意性，而查無其他補強證據足以證明其自白真實性時，該自白仍不得遽採為有罪判決之基礎。
㈢、再按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第
302條第4款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件而有擴張或限縮時，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件予以論斷，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據，最高法院96年度台上字第638號、95年度台上字第4633、4872號等判決意旨足供參照。故本案公訴意旨所稱被告辛○○、卯○○、壬○○、庚○○等之犯罪時間均係90年1月起至92年10月6日止，渠等行為後，刑法第2條第2項對於公務員定義之適用、貪污治罪條例主體之適用即構成要件確有修正，依據上開最高法院判決意旨，自應分別就被告行為時及行為後（含中間時及裁判時法）之貪污犯行予以論斷，且首應審究：被告辛○○等所為，是否該當其等行為時之貪污罪之構成要件？若依該行為時法暨首揭所述之證據裁判原則，已不能證明其等犯罪，則不論其等所為是否該當修正後之貪污罪，均應逕行諭知被告辛○○等無罪，此亦為嚴守罪刑法定原則之當然結果，合先敘明。
三、公訴人無非以上開事實，業據被告辛○○、卯○○、壬○○、丑○○、乙○○、戊○○、丙○○、庚○○於調查站詢問及偵訊時之供述，及證人尤全福、蘇苗和、張連富、黃錦隆、黃清祥、寅○○於調查站詢問及偵訊時之證述，以及被告辛○○所有0000000000號電話通訊監察譯文、臺北縣政府89年9月21日北府環罟字第345181號公告、新莊市公所員工職務調派及異動通知、92年10月6日會勘紀錄暨照片、被告林東福支付被告卯○○賄款一覽表及銀行交易明細、順利公司扣押物一批為其主要論據。
四、被告答辯及辯護人辯護要旨：
㈠、訊據被告辛○○固坦承伊於91至92年間任職臺北縣新莊市公所清潔隊隊長，且分隊長黃清祥、張銘聰曾向伊反應業者夾帶事業廢棄物等事實，惟堅決否認有何包庇所屬犯罪不予舉發之犯行，並辯稱：伊要求業者丑○○改善，並代伊向其他業者轉達此事，後來沒有人再反應，伊認為已經改善，且丑○○稱是民眾拿到市場丟棄的垃圾，並否認挾帶事業廢棄物進場，伊沒有到現場看過，現場由分隊長負責，伊並無包庇的意思等語置辯。辯護人為其辯護稱：被告辛○○並不知悉被告卯○○及壬○○向業者收受公關費，被告辛○○也無確實證據；縱認被告辛○○於92年9月23日以電話與癸○○聯絡而知悉公關費230,000元，惟被告卯○○於91年7月10日已調離轉運站崗哨班班長，若被告卯○○於92年9月10日向癸○○、丙○○收取公關費，亦不構成違背職務之貪污罪，且是否構成貪污治罪條例第6條第1項第5款，亦非無疑，惟該罪不罰未遂，需被告辛○○知悉卯○○確實收到不法利益，方符明知貪污有據；縱認被告辛○○知悉被告卯○○要求公關費，然丙○○及癸○○是否已將公關費交付，被告辛○○並不知悉，亦無任何事證證明被告辛○○知悉等語。
㈡、訊據被告卯○○固坦承伊於91年7月10日前任新莊市公所清潔隊崗哨班班長、91年7月10日調任清潔隊南區區長，且找林東福、丙○○、癸○○接替承做市場垃圾清運，並自丙○○處收受10萬元之事實，惟矢口否認有何違背職務收受賄賂或利用職務詐取財物或圖利他人之犯行，並辯稱：伊並未向林東福等人收取賄款，且伊自丙○○處收受10萬元，係伊向丙○○借款，並已返還等語置辯。辯護人為其辯護稱：貪污治罪條例第2條、第20條、刑法第10條第2項已修正，貪污治罪條例公務員之定義，應依修正後刑法而為認定並應參照刑法之修正理由，被告卯○○任清潔隊班長、區長，僅係任務編組之職務，並非法定編制，於異動前後均係隊員，並無法令而有代表或代理上開地方自治團體即新莊市公所處理公共事務之執掌，被告卯○○係由新莊市公所依私法契約加以聘用，且從事係單純機械性、肉體性之工作，非以國家公權力行使為必要，而不具法定職務權限，故被告卯○○並非修正後刑法所認之公務員，自無違反該條例第4條、第6條之罪嫌可言等語。
㈢、訊據被告壬○○固坦承伊於91至92年間任職新莊市公所清潔隊司機兼消毒人員之事實，惟堅決否認有何圖利他人之犯行，並辯稱：伊對於公關費乙事完全不知道，也沒有向寅○○提過載運市場垃圾，且被告卯○○也沒有要伊找人載運，也不知業者有無挾帶事業廢棄物等語置辯。辯護人為其辯護稱：按圖利罪，須行為人之身分對該事物具有某種影響力，據以圖利，又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當，而被告壬○○僅清潔隊員負責消毒事務，依其身分及職務並無具備使業者違法挾帶事業廢棄物進場之影響力而據以圖利，且其雖於92年8月間與寅○○於新莊市○○○路早餐店碰面，但絕無要求寅○○繳公關費給被告壬○○；況被告壬○○從未與卯○○相互勾結而共同為圖利之行為或利用職務上機會詐取公關費；被告卯○○向癸○○稱思源、福壽市場清運費70,000元，後改為80,000元，月底向壬○○拿之事，被告壬○○並不知情，此兩市場原由被告壬○○父親統一收取清潔費交予清運業者，顯然卯○○所指款項為處理垃圾之承攬費用，並非所謂之公關費等語。
㈣、訊據被告丑○○固坦承伊係康群公司實際負責人，且從80幾年起至92年9月底以車號00-000號清潔車載運新莊市裕民市場及聯邦市場垃圾至新莊市清潔隊轉運站之事實，惟矢口否認有何違反廢棄物清理法或幫助違背職務收賄之犯行，並辯稱：伊公司所載運之事業廢棄物係至崗山、南投、八里傾倒，且載運的車輛與載運市場垃圾之車輛不同；況林東福交付給伊的款項均為垃圾處理費，伊再轉交予丁○○，並未轉交予卯○○等語置辯。辯護人為其辯護稱：被告丑○○並未挾帶事業廢棄物進轉運站，且本案林東福交付賄款之證據不足等語。
㈤、訊據被告乙○○固坦承伊係旺達旺公司負責人，且從90年起至92年9月底止，負責載運思源路及福壽市場垃圾之事實，惟矢口否認有何違反廢棄物清理法或幫助違背職務收賄之犯行，並辯稱：伊公司車輛早上去工廠載運事業廢棄物至八里丟棄，中午再到市場載運垃圾；伊並未繳納公關費，也沒收賄款交給卯○○等語置辯。辯護人為其辯護稱：被告乙○○並無挾帶事業廢棄物至轉運站，也沒有交付公關費等語。
㈥、訊據被告 林東福固 坦承伊靠行於康群公司及宏峻公司，且自90年1月至92年10月6日止，負責載運無名街市場垃圾至新莊市清潔隊轉運站，並趁機挾帶事業廢棄物至該轉運站，因而給付賄款予被告卯○○之事實。
㈦、訊據被告丙○○固坦承伊為樂庭公司實際負責人，且從92年10月1日起至同年6日被查獲止，樂庭公司由莊金蓮負責載運聯邦市場垃圾之事實，惟矢口否認有何違反廢棄物清理法之犯行，並辯稱：樂庭公司並未挾帶事業廢棄物至轉運站，而係載至八里掩埋場；況伊於92年9月份拿現金10萬元給卯○○，係因卯○○向伊借款急用等語置辯。
㈧、訊據被告庚○○固坦承伊係新莊市公所清潔隊司機，且順利公司設立在伊住處，以及順利公司負責載運宏泰市場、宏安市場及新興市場垃圾之事實，惟矢口否認有何違反廢棄物清理法或圖利自己之犯行，並辯稱：順利公司係伊小舅子己○○所開設，伊與順利公司無關等語置辯。辯護人為其辯護稱：順利公司實際負責人為己○○，且順利公司並無挾帶事業廢棄物至轉運站，況依照環保署公告，市場垃圾並非事業廢棄物；另被告庚○○為清潔隊司機，無從利用職權機會或身分圖利等語。
五、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件證人寅○○、黃錦隆、尤全福、蘇苗和、張連富、黃清祥、丁○○、子○○等人於調查站詢問及偵訊時之證述，雖均為證人於審判外之言詞陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其調查站詢問及偵訊筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經公訴人、本案被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，且本院審酌該證據作成之形式，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性等情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前開證據仍具有證據能力，本院自得引為判決之依據。
㈡、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。經查，本件被告卯○○、丙○○、戊○○、丑○○、乙○○間就公訴人起訴之犯罪事實觀之固有共犯關係，惟被告卯○○、丙○○、戊○○、丑○○、乙○○於調查站詢問、偵訊時係以被告身分應訊，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，復同案被告卯○○、丙○○、戊○○、丑○○、乙○○於本院審理時就被告辛○○、卯○○、丑○○、乙○○、壬○○被訴部分，亦經以證人交互詰問及具結程序，準此，同案被告卯○○、丙○○、戊○○、丑○○、乙○○既於原審審理時經以證人身分為證，已足保障被告辛○○、卯○○、丑○○、乙○○、壬○○之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，依首揭說明，應認同案被告卯○○、丙○○、戊○○、丑○○、乙○○於調查站詢問時及偵訊時以被告身分所為之陳述，均有證據能力。
㈢、卷附之契約書、會議記錄、廢棄物許可證、會勘紀錄暨照片、通訊監察譯文等書證及扣押物品，除被告卯○○、丑○○、乙○○外之其餘被告對上開證據之證據能力不爭執，經本院於審理期日提示上開證據並告以要旨，被告等及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
六、本院得心證之理由：
㈠、經查，於經新莊市市民代表會同意，自89年10月16日起，新莊市攤販協會與新莊市公所簽訂契約，委請新莊市公所代為轉運處理民營環保公司清除之市場垃圾，每期1年，每噸收取930元之代處理費，契約書第6條規定，如發現挾帶市場以外之廢棄物，得拒絕車輛進場，並視同違約，得隨時終止契約；新莊市公所為代處理之轉運案件簽訂「新莊市攤販協會廢棄物進場會磅輪值表」，並於該輪值表注意事項三規定「市場以外垃圾不得進入，星期日不得進場，請崗哨同仁確實管制」、注意事項五規定「過磅完成後於地磅出發前，請先聯絡簡班長（崗哨班長卯○○）或黃班長（轉運站班長黃錦隆），控制車行時間，並於進場後會查廢棄物」，辦理會磅、會查，其後於92年2月取消會查之規定，同年4月取消會磅規定，但仍維持注意事項三之規定，且於92年3月13日與丑○○等業者及新莊市攤販協會理事長丁○○協議改以定量方式計算每日代處理轉運之垃圾量即8.8噸垃圾車每日進場量以3噸計，10.5噸垃圾車每日進場量以5噸計，合計每日進場量共31噸；其中康群公司實際負責人丑○○，以車號00-000號垃圾車清運新莊市裕民市場，嗣於92年10月1日起改由樂庭公司實際負責人丙○○以車號00-000號垃圾車接替清運，且於92年10月6日卻以車號00-000號車進廠修理而改以車號00-000號垃圾車清運；及旺達旺公司實際負責人乙○○，以車號00-000號垃圾車清運思源路花市及福壽市場，嗣於92年10月1日起改由癸○○以金寶源公司（登記負責人為 林劉林 配偶吳梅枝）、鴻源公司（登記負責人為癸○○女兒劉怡姿）所有之車號00-000號及車號00-000號垃圾車接替清運，並於同年10月6日因該二輛垃圾車故障，改以車號00-000號及BP-183號垃圾車清運；以及林金安以車號00-000號清潔車清運無名街市場（亦即四維、八德市場）垃圾，嗣於90年1月間退出不作，由遭解僱之清潔隊員林東福接手，林東福以車號00-000號垃圾車靠行康群公司，接下無名街市場垃圾清除工作，並透過新莊市攤販協會理事長丁○○申請變更無名街市場清運車輛為車號00-000號，自90年1月19日起承做，嗣於91年3月29日林東福將清運車輛變更為車號00-000號垃圾車並靠行宏峻公司，且於91年10月15日合約屆滿，續約至92年10月15日；以及順利公司（登記負責人己○○）負責自89年10月間起以車號00-000、QM-377號垃圾車、92年9月26日起改以車號00-000、QM-377號垃圾車清運宏泰市場、宏安市○○○○街市場垃圾等情，業據被告辛○○、卯○○、丑○○、乙○○、戊○○、庚○○等人供述明確且互核一致，並核與證人子○○、丁○○、癸○○、己○○證述之情節大致相符，且有臺北縣新莊市攤販協會與新莊市公所所簽定之轉運處理契約書、92年3月13日新莊市公所協調會議記錄、臺北縣新莊市民代表會第六屆第十次臨時大會提案、金寶源公司廢棄物清除許可證、臺北縣政府89年9月21日八九北府環罟字第345181號公告（92警聲搜2007號卷第11頁、93偵16103號卷一第50至53、156至157、165、175至176頁）在卷可稽，且有扣案之康群公司、旺達旺公司及順利公司清除廢棄物許可證足證。是被告辛○○等上開供述核與前揭事實相符，堪以採信。則上開事實，足堪認定。
㈡、又被告戊○○固迭於調查站詢問、偵訊及本院訊問時均供稱：伊於承做無名街市場垃圾清運期間，挾帶事業廢棄物進入新莊市公所清潔隊轉運站 云云 。然被告戊○○、丑○○、乙○○、丙○○於上開期間承做市場垃圾清運，是否挾帶事業廢棄物至新莊市清潔隊轉運站傾倒而違反廢棄物清理法第46條第1項第4款之規定即未領有廢棄物清除許可證而從事廢棄物清除？茲分述如下：
１、查於91至92年間，新莊市公所清潔隊轉運站內有事業廢棄物傾倒，經清潔隊司機尤全福、蘇苗和、李進財等人向轉運站班長黃錦隆反應，班長黃錦隆向分隊長張銘聰、黃清祥反應，分隊長張銘聰及黃清祥隨即向辛○○報告此事等情，業據被告辛○○、卯○○供述明確，核與證人尤全福、蘇苗和、黃錦隆、黃清祥於調查站詢問及偵訊時證述（詳見92他2899號卷一第19至36、123至127、129至134頁、92他2899號卷二第38至41、46至48頁、92偵16103號卷一第134至137頁）之情節大致相合，且於92年10月6日上午，在臺北縣新莊市公所清潔隊轉運站，由臺北縣政府政風室、臺北縣政府環保局政風室、臺北縣新莊市公所、法務部調查局臺北縣調查站、臺北縣政府環保局相關人員會勘結果：由怪手司機將堆置轉運站空地中之垃圾挖開攤平成直徑17公尺左右，高約80公分之圓堆，經臺北縣政府環保稽查會同會勘單位就該垃圾堆外環巡視，查有下列事業廢棄物：廢手機（面板、外殼）、廢車零件（塗料-考漆廠）（避震器）、廢布條、台化纖維（股）公司（通用級聚苯乙烯粒）、五○○○區○○路○○號5樓（ 吳嘉慧 ）-東元電機（股）-出庫單、醫療詢價報表單、廢泡棉（隔熱棉）、廢電腦外殼（筆記型射出廠）、廢碳粉，上開垃圾堆由哪部垃圾車傾倒可勘驗現場錄影帶等情，此有該會勘紀錄暨照片13張（詳見92他2899號卷一第
164至167頁）附卷可稽，是於上開期間，有事業廢棄物遭傾倒在新莊市清潔隊轉運站內乙節，洵堪認定。
２、惟審酌前揭會勘紀錄雖載稱：樂庭公司垃圾車牌照651於6：25進場；宏峻公司042-BF垃圾車6：35進場；順利公司QM-377垃圾車6：55進場；金寶源公司垃圾車（080、183牌照）於7：03進場；廣旺公司669垃圾車7：10進場。上開垃圾車所載垃圾傾倒於轉運站空地，現場怪手於7：26將前述垃圾攪拌混雜成堆，7：35裝一台公所垃圾車出場云云；然經本院向法務部調查局臺北縣調查站調閱前揭會勘錄影光碟，並於96年12月25日勘驗前揭會勘錄影光碟共計6片結果認：雖宏峻公司042-BF號、順利公司QM-377號垃圾車分別於
6時48分、7時5分駛入轉運站內傾倒垃圾，且可見垃圾堆中雜有黑色大型塑膠袋包裝，且上開會勘單位人員於9時11分14秒至該垃圾堆固定拍攝，並於9時14分21秒由一怪手挖掘翻動該垃圾堆後，由會勘單位人員該垃圾堆之內容物如前揭會勘紀錄暨照片所示，但宏峻公司及順利公司進場傾倒垃圾處原有其他垃圾堆置，且於該等公司傾倒垃圾後至會勘單位人員會勘前，於7時38分38秒及7時47分38秒有一怪手在該垃圾堆挖掘翻動垃圾且挖運部分垃圾至另一開放式附有怪手之垃圾車上，及於8時9分50秒有二台新莊市公所封閉式垃圾車在該處傾倒垃圾後，怪手繼續挖掘翻動該垃圾堆，以及該錄影時間跳動，並無連續等情，此有本院96年12月25日勘驗筆錄及翻拍照片3張（本院卷㈡第77至91頁）附卷足稽，可知，縱認順利公司、宏峻公司、金寶源公司、樂庭公司前揭車輛於92年10月6日上午至轉運站傾倒垃圾，但因前揭會勘錄影並非連續，且該等車輛傾倒垃圾地點並非空地，仍有其他垃圾堆置並有其他垃圾車輛傾倒垃圾，則會勘單位人員所查到前揭事業廢棄物是否果為宏峻公司、順利公司及金寶源公司所載運傾倒，尚有疑義，況且斯時康群公司、旺達旺公司已非載運市場垃圾之業者，被告丑○○及乙○○所有之前揭車輛顯然已未再載運市場垃圾進轉運站，則上開會勘紀錄暨照片，亦不足為被告戊○○、丙○○、丑○○、乙○○、庚○○不利之證明。
３、又查被告戊○○所有之垃圾車原靠行於宏峻公司而登記車號為「QK-990號」，宏峻公司清除廢棄物許可證有效期限於89年9月15日屆滿，為承做清運無名街市場垃圾而靠行有清除廢棄物許可證之康群公司，並將該車號改為3F-706號，嗣於91年3月29日宏峻公司取得廢棄物許可證而改靠行宏峻公司，且將車號改為BF-042號等情，業據被告戊○○及丑○○供述明確，並有前揭清運契約書及清除廢棄物許可證供參，以及參酌臺北縣政府環境保護局95年11月6日北環罟字第0950071640號函暨康群公司、旺達旺公司、順利公司、樂庭公司、宏峻公司自89年10月起至92年10月底車輛清運一般事業廢棄物至八里垃圾掩埋場傾倒之過磅明細表，且前揭公司繳費正常，每公噸一般事業廢棄物收費2,078元，此有該函文暨所附資料（詳見本院卷一第251至340頁）在卷足證。是以，康群公司、旺達旺公司、宏峻公司、樂庭公司、金寶源公司均領有清除廢棄物許可證，縱認渠等於上開期間，載運工廠所產生之事業廢棄物至轉運站，顯有違前揭清運契約之約定，但被告戊○○、丑○○、乙○○、丙○○所有之前揭車輛業已領有清除許可證，則渠等載運工廠所產生之事業廢棄物行為，核與廢棄物清理法第46條第1項第4款之構成要件有間。
㈢、公訴意旨認被告卯○○涉犯公務員違背職務收賄、利用職務機會詐取財物及圖利罪嫌、被告戊○○涉犯對公務員違背職務之行為行賄、被告丑○○及乙○○涉犯幫助公務員違背職務收賄罪嫌、被告壬○○與被告卯○○共犯圖利罪嫌部分，茲分述如下：
１、按95年5月5日修正前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，惟修正後之該條規定內容則為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，其中關於「公務員」之定義，依94年1月7日修正公布、95年7月1日施行前之舊刑法第10條第2項僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，新法之規定內容則為：「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，前開修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，自應回歸適用新刑法第10條第2項之規定。而依新刑法第10條第2項第1款之修正理由：「所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。」詳言之，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，必須是從事於公共事務，且職務種類所行使者須係關於公務上之權力行為，私經濟行為不包含在內，故新刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照），此參諸刑法第10條有關公務員定義之修正理由，在第2項第2款之說明中亦明白指出「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，【未區別其從事職務之種類】，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正」等語自明。從而刑法上所謂之公務員者，既須係具有公權力行使之「法定職務權限」之人，則其所稱「法定職務權限」應係指組織法所定之職權、編制及職等，其表格化後即成為公務員職務列等表，其餘不在職務列等表範圍內者（如工友、司機、技工、清潔隊員等適用勞動基準法之勞工），縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，因其從事之職務與公權力行使無涉，自非刑法上公務員，合先敘明。
２、被告卯○○於行為時（即90年1月19日起至92年10月6日止）係屬修正前貪污治罪條例第2條所稱「依據法令從事公務之人員」，及依修正後之貪污治罪條例第2條規定，關於公務員之資格認定應依刑法第10條第2項之規定定之，則如前述，被告卯○○是否為刑法上之公務員，自須其從事之職務具有法令執掌權限而與公權力之行使有關，始該當刑法與貪污治罪條例所稱之公務員。而查被告卯○○雖自71年12月1日起任新莊市○○○路線班班長，且於90年至91年7月9日止任新莊市清潔隊垃圾場（即轉運站）崗哨班班長，自91年
7月10日起任新莊市清潔隊南區區長，且為新莊市公所聘僱人員，為勞保，從未支領主管加給等情，業據被告卯○○供述明確，且有新莊市清潔隊員工職務異動通知、勞工保險卡、臺北縣新莊市公所97年4月14日北縣莊清字第0970018886號函各1份（詳見本院卷一第128、223頁、本院卷二第11
2至113頁）附卷可證，惟崗哨班班長負責環境衛生整頓、人員出勤、工作分配、管制垃圾車進出，南區區長是任務編組，負責人員差假管理及車輛調度乙節，業據被告辛○○供述明確（詳見93偵16103號卷一第19頁），並有新莊市清潔隊人員勤務分配一覽表（93偵16103號卷二第13、38頁）附卷足證，是在內部關係上，被告卯○○並非依公務人員任用法任用之公務人員僅係受僱勞工，在外部關係上，被告卯○○任職崗哨班班長所從事之管制車輛進出轉運站、辦理會磅、會查前揭民間環保公司載運市場垃圾進場時有無挾帶廢棄物，核為公權力之行使，則依前開說明，被告卯○○為現行刑法第10條第2項所稱之公務員，其具備適用貪污治罪條例之主體資格。
３、又按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物為其構成要件。所謂「職務」，必以屬於該公務員權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，如非在其職權行使之地區範圍，其權限無法行使，究竟有無所謂「職務上」之機會可供利用，非無探求之餘地。又按戡亂時期貪污治罪條例（已於81年7月17日修正公布為貪污治罪條例）第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，固只須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足，不以自始至終均須有此職務上之機會為必要，然所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言（最高法院
81年度台上字第4446號判決可資參照）。申言之，貪污治罪條例所謂「利用職務上之機會詐取財物」須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，竟利用此項職務機會詐財，始足當之。而判斷個案時，則需綜合利用行為與其擁有之職務權限之關係、利用之時間、地點、方式等客觀情況一一觀之。
４、雖被告卯○○於90年1月19日起至91年7月9日止期間任職新莊市清潔隊垃圾場崗哨班班長，且自91年7月10日起至92年10月6日間任職新莊市清潔隊南區區長，已如前述，然被告戊○○是否果於90年1月19日起至91年7月10日止按月交付賄款15萬元、91年7月10日起至92年10月止按大月（31日）交付賄款160,850元、小月（30日）交付賄款160,500元予被告卯○○，且於前開期間前半年由被告林東福併同垃圾處理費交予被告丑○○處理，半年後交由被告乙○○處理，於92年2、3月間直接交由被告卯○○處理乙節，本院認：
⑴、觀諸被告戊○○前後之供述：
①、於92年8月7日調查站詢問時供稱：因挾帶事業廢棄物進轉
運站，每月支付30萬元予新莊市清潔隊，其中含每噸930元垃圾處理費及賄款；每月10日左右支付，90年年初開始半年交予丑○○轉交，半年後改請乙○○轉交，92年2、3月後直接交給卯○○云云（92警聲搜2007號卷第14至18頁）。
②、於92年8月7日調查站詢問時供稱：因挾帶事業廢棄物至轉
運站，自90年1月起每月支付30萬元或是30萬5千元賄款予清潔隊，透過丑○○轉交，半年後，由乙○○轉交，92年2、3月間直接交給卯○○；丑○○及乙○○只說交給新莊市清潔隊的人，但沒說誰；每月10日左右自新莊市農會林東福帳戶提領云云（93偵16103號卷一第66至69頁）。
③、於92年10月6日調查站詢問及偵訊時供稱：自90年1月起每
月支付新莊市公所清潔隊30萬元或30萬5千元，扣除每月12
0噸一般廢棄物每噸930元總計11萬1千6百元市場垃圾進場規費後，總計每月支付清潔隊18萬8千4百元清潔費，一年總計2百26萬8百元，自90年1月起至92年10月止已支付超過600萬元以上賄款云云（92他2899號卷一第120頁、92他2899號卷二第27至28頁）。
④、於92年10月13日調查站詢問時供稱：因挾帶事業廢棄物至轉
運站，丑○○稱30萬元中11萬餘元（後改為13萬9千9百元）是新莊市清潔隊代為處理市場垃圾之市場垃圾進場規費，其於18餘萬元（後改為16萬元）是公關費，我不知道丑○○轉交予何人；原由丑○○轉交，一年後改由乙○○轉交，92年初拜託卯○○轉交予丑○○；林東福新莊市農會帳戶92年
1月13日30萬元、2月10日15萬元、3月13日9萬元、4月
11日10萬元、5月份不記得、6月13日6萬5千元、7月14日12萬元、8月13日8萬元、9月12日4萬元云云（93偵16103號卷一第73至74頁）。
⑤、於92年10月31日調查站詢問時供稱：自90年1月19日至92年
3月15日每月交給丑○○之費用約27、8萬元左右，扣除垃圾轉運處理費用及公基金，每月行賄金額約15萬元，故自90年1月19日至92年3月15日行賄金額約4百零5萬元左右，
92年4月至10月，每月費用固定為大月30萬5千元、小月30萬元，扣除垃圾轉運處理費及公基金，每月行賄金額約15萬元，故自92年4月至10月被詐欺總金額約105萬元云云（93偵16103號卷一第88頁）。
⑥、於本院95年9月4日準備程序供稱：除每噸930元交給清潔
隊外，另外繳交公關費約20幾萬元，剛開始交給丑○○，後來交給乙○○，後來都交給卯○○處理，我公關費交給丑○○他們處理，至於他們轉交給何人我不清楚云云（本院卷一第137頁）。
⑦、於本院96年7月12日審理時具結證述：交給丑○○或乙○○
或卯○○垃圾的錢，我不知道他們交給誰，是要給公所的；忘記或沒有在調查站或偵訊時供稱是公關費或自首行賄；因發高燒導致記憶力減退云云（本院卷二第49至53、56至57、61頁）。
⑧、於本院97年3月6日準備程序供稱：承認檢察官起訴之犯罪
事實，之前於調查站及偵訊時均照自己自由意思陳述，且筆錄內容係依照我的陳述記載，筆錄我看完後認為沒有記載錯誤才簽名，法院上次審理時我不敢說實話，因為我怕得罪人云云（本院卷二第106頁）。
⑵、是以，被告戊○○就其交付賄款之計算方式、金額、對象、
時間等情節，前後之供述顯有不一，況參酌被告戊○○新莊市農會帳號0000-0000號帳戶自90年1月1日起至92年10月2日止之存款往來明細（93偵16103號卷一第77至86頁）所示，少有於每月10日前同一日大筆款項約30萬元之提領，縱使於10日後之同一日，亦鮮有大筆款項約30萬元之提領，且該帳戶內每月結餘款項大多逾30萬元，並有同一日逾30萬元提領，顯見核與被告戊○○上開自白不符，且無其他補強證據足供認定，則被告戊○○上開自白，殊難逕採為判決之基礎。
５、又查被告丙○○於92年9月19日交付10萬元予被告卯○○乙節，固為被告丙○○及卯○○所不爭執，惟該筆款項是否果為被告丙○○為挾帶事業廢棄物至轉運站所交付之賄款？雖被告丙○○於92年10月6日調查站詢問時供稱：卯○○說每個月公關費10萬元，夾帶從工廠收的事業廢棄物傾倒在轉運站；公關費於92年9月19日自樂庭公司在新莊市農會帳戶內領取12萬元，其中10萬元於當日上午11時許，以現金拿到卯○○住處交給卯○○；是因挾帶事業廢棄物至轉運站而交付每月10萬元公關費予卯○○，但公關費如何處理，我不清楚云云（92他2899號卷一第39、42頁反面至43、44頁反面、92他2899號卷一第10至13頁），及於92年10月16、31日調查站詢問時供稱：拿10萬或12萬元予卯○○，但不知道算是公關費或是垃圾費；卯○○告訴我公關及垃圾費共20餘萬元；不記得92年9月19日交給卯○○的是10萬或12萬元云云（93偵16013號卷一第100至101、105頁），其卻於本院97年7月31日審判時具結證述：卯○○打電話問我是否願意承做聯邦市場垃圾清運工作，做二、三天就被查獲；我問卯○○每個月垃圾費如何計算；拿10萬元給卯○○，但不是公關費；卯○○賭博輸向我借10萬元；樂庭公司沒有挾帶事業廢棄物至轉運站等語（本院卷二第257、260、261、265、266、268頁），且觀諸樂庭公司新莊市農會帳戶存摺影本（92他2899號卷一第47至48頁）所示，該帳戶於92年9月19日領取12萬元現金，核與被告丙○○所屬之樂庭公司於92年10月
1日起始承做清運裕民市場垃圾之時間不合，況樂庭公司是否果挾帶事業廢棄物至轉運站乙節，事證容有不明，已如前述（詳見六㈡所示），則被告丙○○及卯○○上開自白有關丙○○為挾帶事業廢棄物至轉運站而交付賄款10萬元予被告卯○○云云，卷內尚無其他補強證據以實其說，殊難遽採為認定被告卯○○及丙○○貪污之犯行。另公訴人聲請勘驗被告丙○○於調查站詢問及偵訊時錄音光碟云云，本院認僅被告丙○○於調查站及偵訊時之自白，仍不足為不利於被告丙○○及卯○○之認定，自無勘驗被告丙○○於調查站詢問及偵訊時錄音光碟之必要，附此敘明。
６、再查，被告卯○○找證人癸○○承接思源路花市○○○街市場垃圾清運，證人癸○○遂以金寶源公司所有之車號00-000號、BP-979號於92年10月1日起承做載運思源路花市○○○街市場垃圾至轉運站之業務等情，業據被告卯○○供述明確，核與證人癸○○證述之情節相符，並有前揭清運契約書、金寶源公司清除廢棄物許可證等可證；又證人癸○○雖於調查站詢問時及本院97年6月3日審理時具結證稱：卯○○說承接市場垃圾清運公關費一台車11萬5千元，需要二台車合計23萬元，還沒有支付公關費；卯○○說是主席子○○叫他來處理公關費，公關費要交給子○○等語（93偵16103號卷一第111至115、116至118、119至122頁、本院卷二第
188、189、192、193、194至195頁），惟金寶源公司是否果於92年10月1日起至10月6日止挾帶事業廢棄物至轉運站乙節，事證尚有未明，已如前述（詳見六㈡所示），況證人癸○○並未支付其所稱之公關費予被告卯○○，則公訴人就此認被告卯○○涉犯圖利罪嫌云云，顯與圖利罪之構成要件不合。
７、復查被告卯○○及壬○○於92年8月間詢問證人寅○○是否承做裕民市場垃圾清運，遭證人寅○○婉拒乙節，固為被告卯○○及壬○○供述明確，核與證人寅○○證述之情節相符，則證人寅○○雖於調查站詢問、偵訊及本院97年6月3日審理時具結另證稱：壬○○問我是否要承接裕民市場垃圾清運，每月向攤販協會收取清運費13萬元，我每月不管大小月須繳27萬5千元給壬○○，除繳交給新莊市公所垃圾處理費外，其餘是給上面吃紅，上面是指誰我不知道，而27萬5千元與13萬元間的差額可以夾帶事業廢棄物方式支應；卯○○及壬○○叫我收事業廢棄物抵充；卯○○先跟我接洽做市場垃圾，且提到12或13萬元權利金，三天後我在電話中跟他說不要，過了二、三天才在早餐店遇到壬○○重提這件事，之後卯○○又打電話給我；在遇到壬○○前，卯○○在電話中有提到夾帶事業廢棄物、27萬5千元，包含權利金等語（92他2899號卷一第113頁、92他2899號卷二第29至30頁、93偵16103卷一第94至97頁、本院卷二第197至207頁），然證人寅○○既未承做裕民市場垃圾清運，自無因挾帶事業廢棄物至轉運站而節省事業廢棄物至八里掩埋場等地之費用，亦未支付任何款項予被告卯○○或壬○○等人，則公訴人認被告卯○○及壬○○詢問證人寅○○是否承做裕民市場垃圾清運而構成共同圖利罪嫌云云，顯有未洽。
㈣、公訴意旨認被告辛○○為新莊市清潔隊隊長對於所屬被告卯○○犯罪不予舉發部分，茲分述如下：
１、按查貪污治罪條例第13條所稱「不予舉發」及「予以庇護」，前者係指直屬主管長官明知屬員貪污有據，消極不予舉發，後者除不予舉發外，尚有積極曲意包庇掩護，二者有犯罪層次之分，基本之事實相同，且所謂「舉發」，應指向有偵查犯罪之檢察官或司法警察檢舉告發而言，最高法院79年度台上字第4257號判決意旨足資參照。
２、查被告辛○○於81年10月29日到職任新莊市清潔隊隊長（至93年3月1日退休），綜理清潔隊業務並執行環境衛生整頓維護工作乙節，此為被告辛○○所不爭執，並有新莊市清潔隊人員勤務分配一覽表、臺北縣新莊市公所97年4月14日北縣莊清字第0970018886號函各1份（詳見93偵16103號卷二第13頁、本院卷二第112至113頁）在卷可稽，且參照前揭六㈢１說明，不論依修正前或後之刑法第2條第2項關於公務員定義之規定，被告辛○○當然構成貪污治罪條例之主體，而被告卯○○為其下屬無訛，合先敘明。
３、又查被告辛○○以其所有之行動電話0000000000號分別於92年9月23日下午3時17分撥打電話予被告丙○○及於同日上午11時22許撥打電話予癸○○並請渠等公關費不要交給卯○○乙節，業據被告辛○○供述甚明，核與被告丙○○之供述及證人癸○○之證述大致相符，並有該通訊監察譯文（詳見92聲監382號卷第25至29頁）在卷供參，然觀諸前揭譯文所示，被告辛○○知悉被告卯○○介入民間環保業者承做市場垃圾清運，但被告卯○○是否確向被告丙○○及證人癸○○收受賄款乙節，事證尚有不足，已如前述（詳見六㈢５及６所示），則被告辛○○對於被告卯○○向丙○○及癸○○收賄而涉犯貪污犯行有據，顯有不足。故被告辛○○辯稱：伊不知道卯○○向丙○○及癸○○收賄等語，堪予採信。
㈤、公訴意旨認被告庚○○為順利公司實際負責人，且挾帶事業廢棄物至轉運站而涉犯違反廢棄物清理法及圖利罪嫌部分：
１、查順利公司於88年10月26日設立登記成立，且該公司所在地為被告庚○○居所即臺北縣新莊市○○路○○○巷○號5樓，登記負責人為己○○，並自89年10月16日起至92年10月6日止承做新莊市宏泰市場、宏安市場、新興市場垃圾清運乙節，業據被告庚○○供述明確，核與證人己○○、甲○○、丁○○證述之情節大致相符，並有公司登記基本資料查詢、清運合約書、92年3月新莊市攤販協會契約書各1份（92警聲搜2007號卷第41至42頁、本院卷一第92至95頁）附卷可證，則在被告庚○○住處扣得順利公司所有之筆記本、對帳單、過磅紀錄及請款明細、支票影本、申請環保許可資料、合約書、支票存根、送金簿存根、 林麗芳 存摺、順利公司己○○存摺、客戶應收帳款資料及地磅單，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（92警聲搜2007號卷第89至91頁），並無悖於常情。
２、雖被告丙○○於92年10月6日調查站詢問時供述：就我所知庚○○開立順利公司；大家不是說的很清楚等語（92他2899號卷一第43頁），被告卯○○於92年10月6日調查站詢問時供述：庚○○開立順利公司，雇用司機載運市場垃圾等語（
92他2899號卷一第74、76頁），被告寅○○於92年10月6日調查站詢問：聽說順利公司是庚○○擔任實際負責人，己○○是掛名負責人等語（92他2899號卷一第111頁反面），以及證人 黃錦郎 於92年10月6日調查站詢問時證述：順利公司是庚○○經營等語（92他2899號卷一第127頁），惟渠等上開供述及證述，並無其他佐證以實其說，甚或屬於傳聞證據，自不足為不利於被告庚○○之認定；況且證人己○○於92年10月22日調查站詢問時證稱：由我一人獨自出資開設順利公司；僱請員工甲○○、 林萬生 等人；以QM-377及6H-041號垃圾車載運市場垃圾至轉運站，另收取工廠等廢棄物，不能回收的廢棄物載運至八里掩埋場及桃園觀音鄉之延壽掩埋場等語（93偵16103號卷一第146至149頁）及於本院97年
5月27日審理時具結證述：我開設順利公司且為實際負責人；順利公司於91年10月間與新莊市攤販協會簽訂清運宏泰市場、新興市場、宏安市場垃圾，且依攤販協會指定傾倒在轉運站，向攤販協會收取清運費；公司設在我姐夫庚○○住處，租賃其中一個房間使用；有2台垃圾車，雇用甲○○擔任司機，他月薪6萬元，給現金或匯入農會帳戶等語（本院卷二第150至157頁）甚明，核與證人甲○○於本院97年5月
27日審理時具結證述：己○○雇用我在順利公司擔任司機，己○○是順利公司老闆，薪水是他發給我，工作內容載運市場垃圾，沒有載運工廠事業廢棄物至轉運站；月薪6萬元，給現金或匯入帳戶等語（本院卷二第158至160頁），及證人丁○○於本院97年5月27日審理時具結證述：91年10月
5日攤販協會跟順利公司的己○○簽訂垃圾清運契約；垃圾清運地點由攤販協會與市公所簽約倒在轉運站，是市公所指定地點；己○○找我向攤販協會請錢；合約期間有派人在市場監督順利公司有無把別的垃圾夾帶進市場，但都沒有發現有夾帶事業廢棄物，只是有私人把垃圾丟在市場，他們一併清運；招標時是己○○投標；順利公司垃圾車到市場載運垃圾時，攤販協會有派人檢查，發現結果都是空的等語（本院卷二第161至165頁）之情節大致相符，故被告庚○○辯稱：伊並非順利公司實際負責人等語，洵屬有據。
３、況承前所述（詳見上開六㈡部分），順利公司是否果於89年10月16日起至92年10月6日止挾帶事業廢棄物至轉運站傾倒乙節，檢察官舉證容有未足，則縱使認被告庚○○為順利公司實際負責人，因乏其他佐證足認順利公司挾帶廢棄物至轉運站，自殊難逕予採認被告庚○○有何圖利自己或順利公司之犯行。
七、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告辛○○等確有違反貪污治罪條例及廢棄物清理法之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告辛○○等有上述犯行。則揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國97年8月28日
刑事第六庭審判長法官高文淵
法官古秋菊法官饒金鳳以上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官廖貞音中華民國97年8月28日