裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4622號刑事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4622號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃勝和律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2219號，中華民國97年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第9571號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月，轉讓禁藥所得新臺幣參仟伍佰元沒收之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月，轉讓禁藥所得新臺幣參仟伍佰元沒收之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳點玖肆肆捌公克）、轉讓禁藥所得新臺幣肆仟元均沒收之。應執行有期徒刑貳年；扣案之甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳點玖肆肆捌公克）、轉讓禁藥所得新臺幣壹萬壹仟元均沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓。竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，適 江志隆 以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話（登記 張惠珊 名下），欲向甲○○購買甲基安非他命，甲○○遂先後於民國97年2月22日下午5時許、97年3月1日晚上11時許在臺北縣土城市○○街附近，分別以新臺幣（下同）3500元至4000元之不詳價格，原價轉讓數量不詳之安非他命各1包予江志隆。又於97年3月11日晚上7時19分至7時50分間許，在臺北縣土城市○○街與勝利街口附近，以4千元之價格，原價轉讓淨重逾0.0410公克之甲基安非他命1小包予江志隆。江志隆取得上揭甲基安非他命後，即在臺北縣土城市○○街○○號2樓住處施用（江志隆施用毒品部分，業經原法院另案裁定觀察勒戒），而施用後仍持有剩餘淨重0.0410公克之甲基安非他命1小包。嗣於97年3月12日中午12時33分許，甲○○以0000000000號行動電話，發送簡訊予江志隆之0000000000號行動電話，江志隆回撥甲○○行動電話之方式，甲○○表明先前交付予江志隆之甲基安非他命品質較高，因價格算錯而欲換回甲基安非他命。雙方因而約定於同日下午4時許，在臺北縣土城市○○街附近見面。嗣於同日下午3時50分許在土城市○○街○號前，經警查獲甲○○，並在其駕駛之車牌號碼000-00之營業小客車內，扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.9430公克、淨重0.7290公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（淨重合計2.9450公克、驗餘淨重2.9448公克）、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋6個、0000000000號行動電話SIM卡1張（甲○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲安非他命部分，另案執行觀察勒戒）。又於同日下午4時30分許，在土城市○○街、勝利街口，經警查獲江志隆，並扣得其上開未施用完畢之甲基安非他命1小包（淨重0.0410公克）。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為同法第159條之1第2項所明定。經查，證人江志隆於偵查中之證述雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其於偵查中以證人身分具結所為之證言，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認為適當，是證人江志隆於偵查中之證言應具有證據能力。
(二)次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人江志隆於警詢之證述，雖亦係審判外之陳述，惟因其於警詢之陳述與審判中之證述情節有所不符，審酌其於警詢之證述情節，乃出於自由意志下，且係因案被警查獲後立即製作之筆錄，與本件犯行時間相距甚近，並無來自被告方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況，亦為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，故依上揭規定，自應有證據能力。
(三)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。本案除證人江志隆之警詢、偵查筆錄外，其餘以下本件調查之各項證據，均業經被告甲○○、辯護人及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告甲○○對於97年2月22日下午5時許、同年3月1日晚上11時許及同月11日晚上7時19分至7時50分許間，確有3次交付毒品甲基安非他命予江志隆之事實，供承不諱（見本院卷第28頁、37頁反面），核與證人江志隆之證述相符，並有被告使用之0000000000號行動電話SIM卡1張、通聯紀錄1份、自江志隆處扣得其未施用完畢之甲基安非他命1小包（淨重0.0410公克）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、江志隆為警查獲時所採尿液之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽，惟被告矢口否認有販賣或轉讓毒品之犯行，辯稱：伊與江志隆是合資購買安非他命云云。惟查：
(一)被告於警詢中自承：每次都是江志隆打電話給我，問我看我有沒有東西（安非他命），我有的話就會給他，然後再跟他收錢，沒有從中賺取差額等語（見偵查卷第8頁），後於偵查中亦供稱：我有的安非他命是我自己花錢買的，要供自己施用，但江志隆一直打電話跟我要，我就拿給他，他給我買的錢，沒賺他差價，我交給他安非他命有3、4次，是這1、2個月開始，我們都是約在土城工業區，他打我0000000000號電話聯絡等語（見偵查卷第30頁至第31頁），核與證人江志隆於警詢中供稱：我都先以我持用之0000000000號電話撥打給被告所持用之0000000000號電話給他，告訴他要1個（就是1包的意思，重量不詳，價錢約為3500元至4500元不等），他就會約我到土城市○○街○號或是勝利街跟自強街口交易毒品等語（見偵查卷第23頁）及其於偵查中稱：我不知道被告交付安非他命給我有無賺取差價，但被告都說沒有等語（見偵查卷第27頁）相符，且有被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄1份（見偵查卷第78頁至第95頁）在卷可稽，是依被告與證人江志隆之供述，係證人江志隆向被告要毒品時，由被告交付毒品予江志隆，並向江志隆收取3500至4000元不等之款項，並未言及2人合資購買毒品之情，僅係被告辯稱未賺取差價，而證人江志隆陳稱不知被告有無賺取差價而已，被告及證人江志隆於原審審理中均翻異前供，供稱安非他命是合資購買云云，然衡諸常情，被告或證人於案發時之陳述，因較少權衡利害關係，應較事後翻異之詞可信；且販賣、轉讓毒品與單純持有、合資購買毒品之罪責不同，行為態樣亦大相逕庭，被告或證人經歷次偵審，當深知箇中之嚴重性，其等對於自己涉案行為態樣究竟如何，於查獲之初即已知悉，自無將合資購買或代買之行為誤為販賣或轉讓之可能性存在，是其等於事後更正前詞，顯係為減輕被告刑責，證人江志隆嗣後翻異前證，應係附和迴護被告之詞，均不可採信。而被告於97年2月22日下午5時許、97年3月1日晚上11時許2次轉讓甲基安非他命予江志隆，雖據證人江志隆證稱每次均交付3500元至4000元不等款項予被告，其正確金額則不確定，依罪疑唯輕原則，本院採認3500元而為有利於被告之認定。
(二)又江志隆於97年3月11日晚上7時19分至7時50分間許，在臺北縣土城市○○街與勝利街口附近，以4千元之價格，向被告購買淨重逾0.0410公克之甲基安非他命1小包之事實，亦據證人江志隆於警詢中證稱：伊於96年3月10日（按由通聯紀錄觀之，應係3月11日而非3月10日，以下同）晚間7-8時左右，在土城市○○街與勝利街口向被告購買毒品，今日警方所查扣之安非他命就是向被告所購買等語（見97年度偵字第9571號卷第24頁）；於偵查中證稱：（你所持有的安非他命何來？）是我於97年3月10日打電話給被告，請他幫我買的，我當天跟他約在土城工業區見面，他拿給我一包安非他命，我給他4千元，我拿回去後已經有施用了。扣案的安非他命是施用後剩下的。（被告交付安非他命給你，被告是否有賺取差價？）我不知道，他說沒有等語（見同上偵卷第27頁）。而被告於偵查中亦供稱：（你是否意圖販賣，以4千元販賣安非他命給江志隆？）沒有，是江志隆跟我要，江志隆一直打電話跟我要，我就拿給他，請他給我買的錢，我沒賺他差價．．．，前幾天他跟我要安非他命，我給他我手上有的全部安非他命，數量不到一克，跟他拿4千元，昨天我又向別人買，覺得我交給他的品質比較好，就打電話給他，請他跟我換，後來還沒換就被警察查獲等語（見同上偵卷第31頁），則由證人江志隆及被告之上開供述，亦可認被告確實於97年3月11日晚上因未賺取差價而以4千元之價格轉讓安非他命1小包給江志隆，亦非雙方合資購買可擬，益見被告與江志隆間之交易毒品，均係由江志隆向被告提出要求，雙方約定交易地點後，由被告交付毒品予江志隆，並向江志隆收取款項之方式進行。
二、按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。本件證人江志隆於警詢中固曾證稱向被告「購買」安非他命云云，然被告始終否認有販賣安非他命之營利意圖及賺取價差之行為，且在以原價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」敘述其等之交易情形，並未乖離一般人所理解之中文文義，再參諸本件起訴書所列各項證據，尚難佐證被告確實有賺取轉讓毒品差價之意圖及行為，基於罪疑惟輕原則，應從有利被告之認定，自不得將被告交付安非他命予江志隆3次之事實逕以販賣第二級毒品之罪名相繩。
三、又查安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日，以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且安非他命亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件查無證據證明被告轉讓安非他命已逾淨重10公克，並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未合，然其基本社會事實同一，爰變更起訴法條，以期適法。被告轉讓前持有安非他命之低度行為應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次轉讓禁藥，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，最高法院96年度台上字第3582號判決可資參酌。原審就被告於97年3月11日晚上7時19分至7時50分間許轉讓甲基安非他命予江志隆之犯行，未就上開法規進行比較適用，逕依毒品危害防制條例第8條第2項之規定論處，即有未合。㈡另被告於民國97年2月22日下午5時許、97年3月1日晚上11時許有轉讓安非他命予江志隆之犯行，業經供承在卷，原審未查，認此部分犯行不能證明，而為被告無罪之諭知，亦有未洽。被告上訴請求判處緩刑或易科罰金云云；公訴人上訴仍認被告所為均應成立販賣第二級毒品罪云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓安非他命，自應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及被告轉讓安非他命之次數及數量、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並依法定其應執行刑。又扣案之甲基安非他命3包（淨重合計2.9450公克，取樣0.0002公克，餘重2.9448公克），雖係查獲之第二級毒品，惟本案被告轉讓甲基安非他命予江志隆之犯行既應論以轉讓禁藥罪責，基於法律不能割裂適用之原則，自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，故除取樣鑑驗部分已滅失無庸諭知外，其餘應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定宣告沒收。另被告前後3次轉讓甲基安非他命予江志隆，所得各為3500元、3500元及4000元，應依刑法第38條第1項第3款犯罪所得之物之規定併予以宣告沒收。其餘扣案之第一級毒品海洛因、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋6個等物，與本案轉讓毒品犯行無涉；0000000000號行動電話SIM卡1張，並非登記被告名下所有，均不予宣告沒收。另在江志隆身上扣得其上開未施用完畢之甲基安非他命1小包（淨重0.0410公克），已移轉予江志隆所有，且為江志隆施用毒品案件之重要證物，應由該案宣告沒收銷燬之，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第3款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國97年12月10日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國97年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。