裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3498號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3498號上訴人即被告 張智立 選任辯護人 傅馨儀 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2075號，中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張智立與 楊德生 、 林正義 （現均由臺灣板橋地方法院審理中）、 曾明文 （業經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1476號判決論以加重強盜罪2罪，判處有期徒刑8年、8年確定）4人，各因家庭因素缺錢花用，乃共同意圖為自己不法之所有，而基於結夥3人以上、攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先由楊德生指示曾明文購買西瓜刀2支，復由楊德生駕駛其不知情之子 楊嘉偉 所租用之車牌號碼0000-00號自小客車，搭載張智立、曾明文及林正義，於民國100年2月8日零時30分許，一同前往新北市○○區○○街2段45巷大同山青龍嶺土地廟旁之觀景台，尋覓強盜財物之對象。嗣見 宋文揚 與其女友 葉庭甄 在該處欣賞夜景，認有機可趁，即由楊德生與林正義分持楊德生所有之折疊刀各1支，張智立及曾明文則分持上開西瓜刀各1支，4人以此等攜帶客觀上足以威脅人之生命、身體安全之兇器，一起自後方靠近包圍宋文揚、葉庭甄，楊德生並以所持之折疊刀抵住宋文揚頸部，用台語對宋文揚恫稱：「把錢交出來」，葉庭甄見狀害怕大叫1聲，楊德生即出手打葉庭甄1巴掌（傷害部分未據告訴），4人共同以此強暴、脅迫之方式，至使宋文揚、葉庭甄不能抗拒，而交付宋文揚所有之包包1個（內有新臺幣《下同》4千元、金融卡、身分證、健保卡、機車駕照、行照、學生證各1張及印章1枚等物）予楊德生。得手後，楊德生等人旋即共乘上開自小客車離去。
二、張智立、楊德生、林正義、曾明文4人，復另行共同意圖為自己不法之所有，而基於結夥3人以上、攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於100年2月13日零時30分許，由楊德生駕駛上開小客車搭載其餘3人，再次前往上開地點尋覓作案對象。嗣見 洪瑋駿 與 蔡雅馥 在該處觀看夜景，認機不可失，遂由楊德生持其所有之上開折疊刀1支，由張智立持上開西瓜刀1支，林正義則將楊德生所有、提供之鋁製球棒1支插在背後腰際，4人以此等攜帶客觀上足以威脅人之生命、身體安全之兇器，一同自後方圍住洪瑋駿、蔡雅馥，楊德生一面以台語向其2人恫稱：「我要跑路，錢拿出來，再不把錢拿出來，我要開槍了」等語，一面壓制洪瑋駿之頭部，站在洪瑋駿後方之曾明文並持不詳之物敲洪瑋駿之頭部（未成傷），一旁之張智立亦出言喝稱：「把手機交出來」，4人共同以此強暴、脅迫之方式，至使洪瑋駿、蔡雅馥不能抗拒，洪瑋駿因此交出其所有之皮夾（內有身分證、健保卡、機車駕駛執照、花旗銀行信用卡、國泰銀行金融卡各1張及現金2萬6千餘元等物）及HTC廠牌手機1支，蔡雅馥則交付其所有之包包1個（內有NIKON廠牌相機1臺、手機1支、身分證、健保卡、重型機車駕駛執照、汽車駕駛執照各1張、信用卡及金融卡各數張、現金2千元等物）予楊德生。得手後，楊德生旋即駕駛上開自小客車搭載曾明文、林正義、張智立離開現場。
三、嗣因宋文揚、洪瑋駿報警處理，經警方調取現場監視錄影畫面，再追查4931-VK號自小客車之租用情形後，始查知楊德生犯案，於100年2月13日下午6時30分許，在新北市○○區○○街與環河北路口拘提楊德生到案，在楊德生身上扣得上開強盜所得之HTC廠牌手機1支、NIKON廠牌相機1臺（均已發還洪瑋駿），另於同日晚上8時10分許，在上開自小客車後行李箱內，扣得供犯罪使用之上開西瓜刀2支、折疊刀2支、鋁製球棒1支等物。
四、案經宋文揚、洪瑋駿訴由新北市政府警察局樹林分局報告暨由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人楊德生、曾明文、宋文揚、洪瑋駿、蔡雅馥、 江永隆 於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第66頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告張智立對其分別於事實欄一、二所載之時間、地點，與共犯楊德生、林正義、曾明文，分別以攜帶西瓜刀、折疊刀、鋁製球棒，及出言脅迫告訴人即被害人宋文揚、洪瑋駿，及以打被害人葉庭甄耳光、壓制、敲打洪瑋駿之頭部之強暴方法，強取事實欄一、二所載之現金、財物等事實，於偵查及原審、本院審理中均坦承不諱，並經：
（一）證人即共犯楊德生於警詢時供稱略以：100年2月8日零時30分許，我開4391-VK自小客車載曾明文、林正義及綽號「 阿利 」（即被告張智立）上大同山上，在觀景台上喝酒聊天，4人共謀恐嚇旁邊的情侶，所得贓款全數歸我（見100年度偵字第4845號偵查卷《下稱第4845號偵查卷》第10頁）；於檢察官訊問時結證略稱：（是否有於100年
2月8日凌晨零時，在新北市○○區○○街2段45號大同山青龍嶺土地廟觀景台，持水果刀向被害人索取財物？）是，曾（曾明文）、林（林正義）、張（張智立）他們想幫我籌醫藥費，正好有1對情侶，男的正在看風景，我從右後方靠近他，叫他錢拿給我，其他人把他圍住，他就把錢給我，那位女生有叫，張（張智立）打她1巴掌，100年2月13日零時30分許，4人一起在同一地點，以相同手法，向1對情侶搶得現金4千元，曾明文站在男生後面有打他後腦杓等語（見第4845號偵查卷第239至241頁）。
（二）證人即共犯曾明文於檢察官訊問時結證略稱：100年2月
8日零時30分許，有與楊德生、林正義、 阿力 （張智立）一起至青龍嶺觀景台，阿力跟我拿西瓜刀站旁邊，楊跟林拿類似折收起來的刀子，打開大約15公分長，楊用刀子抵住被害人（男生）的脖子說：錢拿出來，女生好像大叫，楊就呼她1巴掌，他們把錢拿給楊德生，錢全部都被楊拿走了；100年2月13日零時30分許，我們相同的4人開車到青龍嶺，楊拿折疊刀說把錢交出來，阿力站在女生後面，也有說把手機交出來，阿力有拿西瓜刀，我站在男生後面等語（見第4845號偵查卷第318至322頁）。
（三）證人即告訴人宋文揚於警詢時告訴略稱：當時我跟女友在大同山看夜景，楊德生與其他3人壓住我的頭，其中一個並持水果刀壓在我的脖子上，用台語對我說：錢拿出來，我心生畏懼，所以將我的包包整個交付，內有身分證、健保卡、駕照、行照、學生證、提款卡、印章、現金4千元（見第4845號偵查卷第19至20-1頁）；於檢察官訊問時結證略稱：2月8日那天我跟朋友看夜景，有4個人過來，對我們2個人的有拿刀，叫我們把錢交出來，我就從包包拿2千元給他，他問我還有沒有錢，我朋友說沒錢了，拿刀對著我的人就打我朋友1巴掌，我就把包包交給他，是楊德生拿刀抵住我等語（見第4845號偵查卷第252、253頁）。
（四）證人即告訴人洪瑋駿於警詢時告訴略稱：我跟女朋友在山上看夜景，突然有4名黑衣男子出現，手持類似長條狀的警棍，把我們壓住，叫我們把身上的財物交出來，因為我們心生畏懼，就將財物交付於對方，我損失手機HTC廠牌
1支、身分證、健保卡、駕照、信用卡、現金2萬6千元，我女朋友損失手機1支、相機1台、身分證、健保卡、現金2千元等物（見第4845號偵查卷第23至24-1頁）；於檢察官訊問時結證略稱：楊德生與其他3人壓住我的頭，操台語口音對我說：我要跑路，錢拿出來，再不把錢交出來，我要開槍了。楊德生站在我正前方，說他們在跑路，把錢交出來，站在我後方那位就持武器從我側邊敲頭下去，我很害怕，就把錢交出去，我看到他們有手持鋁棍棒的東西等語（見第4845號偵查卷第220、221頁）。
（五）證人即被害人蔡雅馥於檢察官訊問時結證略稱：2月13日在大同山青龍嶺觀景台被強盜，我們上山時已晚上12點多，當時有4、5個人，有1人拿棍棒有1人跟洪瑋駿說：
錢拿出來，我在跑路。我們跟他說不要這樣，我們沒有錢，對方就拿棍棒狀的東西從右後方打洪的頭部，洪一開始只交出錢包，但嫌犯一直要求洪給手機，所以後來就給，我自己身上有1包包，嫌犯在拿手機時也跟我要包包，我就把整個包包給他，我的損失是相機、手機、現金2千多等語（見第4845號偵查卷第312至314頁）。
（六）經核證人楊德生、曾明文上開證述，2人對於100年2月
8日零時30分許該次強盜犯行過程中，究竟是何人出手毆打被害人葉庭甄1巴掌，證人楊德生稱是被告張智立所為，證人曾明文則稱是楊德生所為，然本院依據證人宋文揚上開「拿刀對著我的人就打我朋友1巴掌」證述認為，證人曾明文此部分所述較為可採，打被害人葉庭甄之人應是楊德生。另100年2月13日零時30分該次強盜過程中，究係何人敲被害人洪瑋駿之頭部，證人楊德生稱「曾明文站在男生後面有打他後腦杓」，證人洪瑋駿稱「站在我後面那位就持武器從我側邊敲頭下去」，證人曾明文亦自承係站在洪瑋駿之後面，故可認站在洪瑋駿後面、並敲洪瑋駿頭部者為曾明文。至於被告張智立雖於本院審理時供稱10
0年2月8日該次強盜行為時，共犯林正義有攜帶鋁製球棒，然查，證人宋文揚並未證述當日有人拿鋁製球棒，反而是證人洪瑋駿、蔡雅馥均證稱2月13日晚上遭強盜當時，對方有人拿鋁棍棒，故本院認被告張智立此部分之供述應是記憶有誤。而以上關於被告與共犯楊德生、曾明文、林正義於事實欄一、二所為之強暴事實，原審雖漏未論及，惟無礙被告加重強盜犯行成立之認定，由本院予以補充之。
（七）另據證人江永隆於警詢時陳稱：我是合順汽車租賃公司之負責人，車牌號碼0000-00號自小客車是公司名下之車子，該車於100年1月17日出租給楊嘉偉，租期1個月，但楊嘉偉的父親是實際使用人，因為他們租很多次了，所以我都留下楊嘉偉的資料等語（見第4845號偵查卷第29頁），證明車牌號碼0000-00號自小客車，於本案案發當時已出租予共犯楊德生之子楊嘉偉，且由共犯楊德生占有使用中之事實。
二、此外，復有新北市政府警察局樹林分局100年2月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、贓物認領保管單1份（認領人：洪瑋駿）、車牌號碼0000-00號自小客車租賃契約書影本、車輛詳細資料報表、楊嘉偉駕照影本、翻拍自新北市○○區○○街○段○○巷口監視器畫面之相片2紙、扣案物之相片1紙（見第4845號偵查卷第28頁、第31至32頁、第35至36頁、第38至41頁）、臺灣板橋地方法院100年度訴字第1476號刑事判決1件在卷可稽（見本院卷第32至34頁）。是被告於事實欄一、二所示之時間、地點，攜帶西瓜刀，與共犯楊德生、曾明文、林正義共同強盜被害人宋文揚、洪瑋駿、蔡雅馥上開財物之犯行，均堪認定。
參、論罪科刑之理由：
一、按，刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其基本構成要件，此觀刑法第32
8條第1項之規定自明。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷（最高法院96年度臺上字4409號、98年度臺上字第4757號判決、100年度臺上字第4629號判決意旨參照）。再者，刑法強盜罪所規定之取得財物之態樣，包括「取他人之物」或「使其交付」，此觀刑法第328條第1項規定自明，是行為人所使用之手法於客觀上若已足使被害人至不能抗拒之程度，不論其取物之手段係直接自被害人身上取物，或係被害人將物交出，均無礙於強盜罪之成立。次按，刑法第321條第1項第4款所稱結夥3人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中1人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥3人之內（最高法院37年上字第2454號判例意指參照）。再按，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。
二、查，被告與共犯楊德生（00年0月00日生）、曾明文（00年
0月0日生）、林正義（00年0月00日生），均為18歲以上具有完全責任能力之人，依上開事實欄一、二所載，本案案發時間均為凌晨零時30分許，事實欄一該次犯行，被告與共犯曾明文、楊德生、林正義分持西瓜刀、折疊刀；事實欄二之犯行，被告與共犯楊德生、林正義亦分持西瓜刀、折疊刀、鋁製球棒，已如前述，而西瓜刀、折疊刀、鋁製棍棒，均係金屬材質，質地堅硬，堪認在客觀上足以對於人之生命、身體安全構成立即威脅。並徵之證人宋文揚、洪瑋駿上開因為「心生畏懼」、「很害怕」而交付財物之證述，證人蔡雅馥證稱因見洪瑋駿被打頭部，自己就把包包交出去等語，足認被告與其他3共犯結夥於案發當時，持客觀上足以對於人之生命、身體安全構成威脅之西瓜刀、折疊刀、鋁製球棒等兇器，以脅迫被害人將錢交出來，事實欄一部分，共犯楊德生更持折疊刀抵住宋文揚之頸部，及以毆打被害人葉庭甄、洪瑋駿之強暴方式，已使被害人等心生畏懼，自由意志顯有受到壓抑而達不能抗拒之程度後，將所攜帶之現金財物交付。
三、故核被告事實欄一、二所為，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪。又雖刑法第330條之罪係以同法第321條第1項各款情形之一為加重構成要件，刑法321條於100年1月26日經公布修正，然該條第1項第3款、第4款關於攜帶兇器、結夥3人以上之加重構成要件均未經修正，對被告即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，併此敘明。
四、被告與共犯楊德生、曾明文、林正義間，就事實欄一、二之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
五、另被告事實欄一、二所示結夥3人以上、攜帶兇器強盜部分，係以一個強盜行為，對於被害人宋文揚、葉庭甄及被害人洪瑋駿、蔡雅馥為之，均分別侵害2法益，觸犯2罪名，均屬同種類之想像競合犯，均應從一重之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪處斷。被告所為事實欄一、二結夥3人以上攜帶兇器強盜之2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
六、原審基於同一事證，認被告所為2次加重強盜犯行，事證明確，適用刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第
3款、第4款、第55條之規定，審酌被告正值青壯，身體強健，竟不思勉力謀事，依循正途以維生計，反夥同楊德生等人持刀強盜財物，對被害人的財產及身心均造成相當實害，嚴重危及社會治安，及被告事後尚能坦承認錯，犯後態度堪稱良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、參與程度及被害人遭強取之財物價值等一切情狀，分別量處被告有期徒刑
8年、8年，並依刑法第51條第5款規定，定應執行有期徒刑13年2月；復說明扣案之西瓜刀2支，係供被告及共犯曾明文為事實欄一所示犯罪所用之物，且屬共犯楊德生所有，已據被告及共犯曾明文供承在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，於所犯罪名項下宣告沒收（查，事實欄一所示犯行，共犯楊德生、林正義所持之折疊刀各1支，事實欄二所示犯行，被告所攜帶之西瓜刀1支、共犯楊德生所持之折疊刀1支、共犯林正義所攜帶之鋁製球棒1支，均係共犯楊德生所有，業據被告於本院審理時供承在卷，且該等之物均係在共犯楊德生處所查扣，堪認確為共犯楊德生所有之物。故原審判決主文被告所犯事實欄一加重強盜罪名項下，應宣告沒收之物為：西瓜刀2支、折疊刀2支；事實欄二加重強盜罪名項下，應宣告沒收之物為西瓜刀1支、折疊刀1支、鋁製球棒1支。原審漏未諭知沒收部分，應予補充之），其認定之犯罪事實及適用法律，尚無違誤，量刑亦屬妥適。
肆、駁回上訴之理由：
一、被告上訴意旨稱：被告在現場沒有動手，把西瓜刀藏在袖子裡面，沒有拿出來，沒有傷害被害人，也沒有摸取財物，原審量刑過重云云。辯護人辯護意旨則稱：被告犯後坦承犯行，態度良好，被告所為2次犯行，均未分得贓款，被告因家境困難，積欠父親之養護費用，始為本案犯行，請審酌刑法第57條、第59條之規定，從輕量刑，給予被告自新之機會等語。
二、查，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，已如前述。被告辯稱所持之西瓜刀均放在袖子內未拿出來，依據證人宋文揚上開「只看見對我們的2個人有拿刀」之證述，及證人洪瑋駿、蔡雅馥並未證稱有看到西瓜刀等情，應認被告此部分所辯為真。然依前述，被告之行為仍係屬攜帶兇器無誤。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審量刑時，確實已審酌刑法第57條所列各該科刑標準如上述，並無量刑失出或有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形。而量刑之輕重，本依個案審酌之，本案被告先後2次結夥3人以上攜帶兇器強盜財物得手，主觀惡性不輕，所為嚴重影響社會秩序之安寧，縱被告事後未分得贓款，然其所為仍不可取，而就被告犯後態度良好具悔意部分，原審業已於量刑時審酌；至於辯護人主張適用刑法第59條部分，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然被告所犯本案之2次加重強盜犯行，均是仗勢其等人多力強、且攜帶兇器於凌晨時分挑選無反抗之力之情侶為之，以強暴、脅迫之方式強取財物，為圖私利，目無法紀，尚無足認被告所為在客觀上足以引起一般同情，而有堪值憫恕可言，難認對被告宣告法定低度刑期尤嫌過重，是以本院認被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。
三、綜上，被告上訴意旨猶執前詞，請求本院撤銷原審判決改諭知較輕刑度及辯護人主張適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，本院認均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國101年2月23日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第3、4款：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。