裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第877號民事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：返還合夥出資
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第八七七號
原告甲○○被告乙○○右當事人間返還合夥出資事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）七十萬九千八百元，及自民國（下同）八十九年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：⑴原告與被告於八十八年二月間約定合夥經營夏威夷補習班，每人各出資五十萬
元，如有不足則另行增加出資，各合夥人並得單獨執行合夥事務，籌備期間自同年三月開始，二人並共同於臺中縣大肚鄉農會開立戶名為甲○○、乙○○，帳號０八二─００一─00000000號存款帳戶，由被告於八十八年二月五日以電匯方式將出資額五十萬元轉存入上開帳戶，原告則以房屋押金，加盟金、保證金及合夥事務開銷陸續支出之五十萬元現金作為出資，由被告將每筆支出金額核對無訛後記載於現金帳簿，原告並於籌備期間另增加出資支付廣告費及水電雜項費二十萬九千八百元。
⑵惟自八十八年八月間起，兩造對合夥籌備事務迭有爭議，原告所提意見常遭否
決，被告不顧原告反對，執意在九月一日開幕營業，原告見合夥事務之經營有顯著困難，遂與被告達成協議，自九月一日起退夥，由被告單獨繼續其事務，並以退夥時之狀況為準以金錢計算之，被告尚應返還原告上開出資額七十萬九千八百元，原告並自九月一日起不再插手補習班相關事宜，詎九月份之後，被告並未依協議約定將該款返還原告，經原告分別於十月二十日、十一月一日、十一月十五日聲請台中縣大肚鄉調解委員會調解，被告均未到場，或到場而無誠意解決致雙方意見不一致，而事後被告亦藉口原告退夥時間在九月一日開幕後，要求原告分擔其經營不善所負之債務而寄發數分存證信函，企圖混淆視聽。
⑶查退夥人與合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股份
，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之，民法第六百八十九條第一項、第二項定有明文。兩造間約定互相出資以經營補習班，惟在籌備期間，補習班尚未開幕時即因意見相左無法繼續合夥事業之經營，而由原告向被告聲明退夥，並經被告同意。該合夥存續期間短暫，成本支出所換取之資財並無折損，退夥時之合夥財產總值，與合夥存續期間所投資支出之成本總額相當，故原告以該籌備期間兩造所共同投資成本為退夥時合夥財產之狀況，請求返還金錢之支出七十萬九千八百元，並自退夥後之遲延利息。
⑷原告於八十八年八月二十九日就兩造合夥經營提出兩項條件供被告選擇，其一
為被告退出補習班的經營，由原告開立一年期的支票面額五十萬元給被告；或原告退出補習班的經營，被告將五十萬元以及在八十八年八月代墊的款項二十萬九千八百元開立一年期之支票還給原告，被告於八十八年八月三十一日答應原告的第二個條件，當天兩人達成合意。
三、證據：提出存摺影本、現金簿影本、調解不成立證明書、譯文各一件、錄音帶一捲、請款收據、存證信函各三件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：如主文所示。並陳明如受不利之判決，願供擔保請駁回原告假執行之聲請。
二、陳述：⑴兩造於八十八年二月間成立合夥，共同出資經營夏威夷補習班，雙方各出資五
十萬元，並言明如有不足需另行增加出資。雙方並約定由被告負責籌備成立及招生等補習班事宜，被告將一切支出收入均記載明確，原告對於支出項目均無任何異議，合先敘明。
⑵被告積極籌備補習班成立，原告則負責有關證照事宜。因原告所委任辦理取得
執照之代書遲遲未能取得補習班之執照，而被告又已招收數十位學員，被告屢次催促原告儘速取得營業證照，然因開課期間甚為急迫，經雙方協商定於八十八年九月一日開辦，正式對外營運，原告於開幕常日亦有送花環等情形，起訴狀所述：「被告不顧原告反對，執意於九月一日開幕營業」等語，顯非事實。
補習班既經雙方合意開幕，則雙方合夥事業已成立，因合夥事業經營之支出亦應由合夥財產支付，而被告開幕既經原告之同意，則被告籌備補習班之花費原告自應共同負擔。
⑶被告於開幕前屢次催促原告辦理補習班立案，但原告及原告委任辦理之代書卻
一直藉詞拖延，至開幕後仍未辦妥。被告心生疑慮而質問原告，詎原告即提出退夥之要求，並要求被告頂讓其股份，被告僅言會予以考慮，並未及時答應返還原告出資而獨力經營補習班。補習開幕後原告即屢次要求退夥，被告因補習班已正常營運中，並未應允其要求，原告即至台中縣大肚鄉調解委員會聲請調解，被告因認原告所提要求被告退還全部入夥資金，其退條件顯然無理由，被告無法答應其要求，原告嗣後即屢次藉詞要求退夥，被告無奈即於八十八年十一月一日調解委員會時答應拆夥，但未應允返還原告合夥資金，故本案雙方業於當日已達成拆夥協議，但未達成其餘事項，此所以調解未成立之原因。
⑷被告於拆夥後因不欲繼續經營補習班遂著手解散補習班事宜，並結算合夥財產
損益表，於八十八年十一月九日以存證信函告知原告，經計算後合夥財產尚虧損十二萬八千二百五十五元，該款項係被告先行墊付，依民法第六百七十七條第一項規定：「分配損益之成數未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之」，則雙方約定損益均分原則，被告向原告要求給付虧損金額之一半六萬四千一百二十八元，並請原告如對該損益表有任何疑義者，約定時間雙方再行確認，然原告並未有任何異議，隨後因補習班退租問題，被告與房東協商解約及屋內器具事宜，原告均置之不理，被告亦以兩封存證信函告知原告處理結果，並請原告出面解決，且函知原告如未為異議即視同放棄處置之權利。原告於收受被告所之存證信函後未有任何表示，顯然已承認被告處理解散事務。被告對合夥財產之處理均有明細帳逐一列舉，且處理情形亦均以存證信函通知原告，實已盡善良管理人之義務。原告於合夥事業成立後始要求退夥，又於合夥解散後不對合夥財產之損益表示異議，依「禁反言原則」原告既已承認合夥解散後之虧損，於未給付被告應受返還之合夥墊付款前，起訴請求被告返還合夥出資並無理由。
⑸民法第六百九十七條第一項規定：「合夥財產應先清償合夥之債務，其債務未
至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必須之數額，由合夥財產中劃出保留之」。最高法院五十三年台上字第二０三號判例要旨所稱：「合夥解散後應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清算合夥債務或劃出必須數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求」。本件如前述，合夥既經雙方解散，且被告亦盡善良管理人責任，對於合夥財產之清算過程及結果均逐一通知原告，原告並無異議。另同院十九年上字第三一五號判例：「合夥解散後，須其合夥財產足以清償外債而有餘，始得就所餘之數額按照各合夥人出資之比例返還各合夥人之出資」。因此，本案合夥財產既已經清算盈虧後已為虧損狀態，原告尚應給付被告墊款六萬四一百二十八元，原告起訴要求被告返還合夥出資額與法不合。
⑹被告已就本合夥事業虧損幾達八十餘萬元，於雙方合意解散合夥後，由被告獨
力負責處理合夥賸餘財產，處理事務亦均通知原告，原告並未有何異議，且合夥財產經計算為虧損，依前述法律規定及判例所示，原告非但無法請求返還合夥出資，其尚須給付被告代墊合夥額外之出資，故原告之訴無理由。
⑺八十八年八月三十一日當天兩造只是在談條件，但未談妥，因補習班一直尚未立案取得執照，所以被告當天只說會考慮。
三、證據：提出花環收據一件為證。理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴主張依民法第六百八十九條第一項、第二項所定之退夥人出資返還請求權提起本件之訴，嗣於起訴狀送達後之八十九年五月三十一日，原告以言詞稱依兩造於八十八年八月三十一之協議提起本件之訴，核其請求之基礎事實同一，自為法之所許，先予敘明。
貳、本件原告起訴主張兩造於八十八年二月間約定合夥經營夏威夷補習班，每人各出資五十萬元，如有不足則另行增加出資，各合夥人並得單獨執行合夥事務，其後被告以電匯方式將出資額五十萬元匯入兩造合開之帳戶，原告則以合夥事務開銷支出之五十萬元現金作為出資，並於籌備期間另增加出資支付廣告費及水電雜項費二十萬九千八百元，惟自八十八年八月間起，兩造對合夥籌備事務迭有爭議，被告不顧原告反對，執意在九月一日開幕營業，原告見合夥事務之經營有顯著困難，遂於八十八年八月三十一日與被告達成協議，原告自九月一日起退出夥事業之經營，由被告單獨繼續其事務，並由被告返還原告之出資七十萬九千八百元，詎被告拒不依約履行，為此依兩造協議提起本件之訴。被告則以：夏威夷補習班開幕係經兩造協議，並非被告執意不顧原告之反對而開幕。補習班開幕前被告即屢次催促原告辦理補習班立案，但原告及其委任之代書藉詞拖延，直至開幕後仍未辦妥。被告心生疑慮而質問原告，詎原告即提出退夥之要求，並要求被告頂讓其股份，對於原告之主張，被告僅言會予以考慮，並未答應返還原告之出資而獨力經營補習班。其後補習班開幕原告即屢次要求退夥，被告亦未應允其要求，嗣原告至調解委員會聲請調解，被告無奈於八十八年十一月一日在調解委員會答應拆夥，但未曾應允返還原告合夥資金等語，資為抗辯。
參、本件原告主張兩造於八十八年二月間約定合夥經營夏威夷補習班，每人各出資五十萬元，如有不足則另行增加出資，各合夥人並得單獨執行合夥事務，其後被告以電匯方式將出資額五十萬元匯入兩造合開之帳戶，原告則以合夥事務開銷支出之五十萬元現金作為出資，並於籌備期間另增加出資支付廣告費及水電雜項費二十萬九千八百元，及自八十八年九月一日起，由被告一人單獨經營補習班之事實，業據原告提出存摺影本、現金簿影本、請款收據為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。查：本件合夥契約之合夥人僅有二人，此為兩造共認之事實，合夥人之其中一人「退夥」後，僅餘合夥人一人，不存在合夥（民法第六百六十七條第一項規定：「稱合夥者，謂『二人以上』互約出資以經營共同事業之契約」），故原告所稱之「退夥」，並非民法所規定之退夥，不生原告得依退夥之規定請求結算返還出資之問題；又合夥解散，應行清算，其清算事務包括：了結現務、收取債權、清償債務、返還出資、分配賸餘財產等項，依原告提出之現金簿（應係日記簿之誤用），其中三月一日記載之「房租」、六月一日「六月分房租」等項目顯已耗用（或列為開辦費遂期攤銷，而非如原告所稱兩造合夥事業之存續期間短暫，成本支出所換取之資財並無折損），如原告所稱之退夥係「合夥解散」之意，則合夥依規定清算後，自不可能逕由被告將原告原始出資之金額七十萬九千八百元退還。是本件所應審究者，為兩造是否於八十八年八月三十一日達成合意，由被告退還原告七十萬九千八百元，原告自八十八年九月一日起退出合夥事業補習班之經營，由被告獨資經營。
肆、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例參照）。本件原告主張兩造於八十八年八月三十一日達成上開合意，而為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就兩造於八十八年八月三十一日達成合意之事實舉證證明之。原告主張兩造於八十八年八月三十一日達成合意，由原告退出合夥，由被告返還出資七十萬九千八百元之事實，雖據提出錄影帶一捲及譯文一件為證；惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文，原告提出之錄音帶及譯文固然可以證明被告有意自八十八年九月一日起接手經營補習班之業務，並自九月一日起即由被告自行支付經營之費用，惟就被告承接補習班之對價，兩造爭執甚烈，且就兩造於八十八年九月一日前支出之租金等費用支出如何分攤，亦無共識（見原告提出之譯文中，被告稱：「這是共同投資的行業吧，不管你是投資什麼行業，你中途退出，你想之前投資上的風險：：：」、「我開業以後，九月分開始都是我在負責的，我在想說，因我們跟他談話的時候，就是在九月一日之前，九月一日之前還是我跟（們）共同合夥的事情，共同合夥的時候應該共同支出，我想全部都由我來承擔，我想我的壓力太大了一點」，被告之未婚夫稱：「今天不是說不要跟他解決，我有跟他講過，因為中途要退出，我們之前有一些共同的東西，譬如說三月到八月的房租該說的也都說過了，還在說的期間，他（原告）說要到調解委員會來說，我也說好」，均係主張此前之費用應行分攤，而非無條件退還出資七十萬九千八百元），難認為兩造就原告退出經營之對價已達成合意；且即始兩造於八十八年九月一日前達成由被告單獨經營夏威夷補習班之合意，亦僅生合夥解散、清算之問題（參照民法第六百九十二條第二款、第六百九十三條、六百八十二條第一項），於清算完結前，尚不生原告得逕行請求全數退還出資之權利。此外，原告復未舉證證明兩造確於八十八年八月三十一日達成合意，尚難認為原告此部分之主張為真實。
伍、從而，原告主張本於兩造之約定，請求被告給付七十萬九千八百元，及自八十八年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應駁回之。原告假執行之聲請亦無所依附，應併駁回之。
陸、本件事證己明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結果無影響，並此敘明。
柒、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年七月三十一日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官王銘右為正本係照原本作成附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
附記二不得上訴。
中華民國八十九年七月三十一日~B法院書記官王竪惟