裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第288號民事判決
裁判日期：民國90年03月06日
裁判案由：返還合夥出資
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第二八八號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第八七七號判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣七十萬九千八百元，及自民國八十九年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠駁回上訴人之訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十八年二月間約定合夥經營夏威夷補習班，每人各出資五十萬元，如有不足則另行增加出資，各合夥人並得單獨執行合夥事務，其後被上訴人以電匯方式將出資額五十萬元匯入兩造合開於台中縣大肚鄉農會之帳戶，上訴人則以合夥事務開銷支出之五十萬元現金作為出資款，並於籌備期間另增加出資支付廣告費及水電雜項費共二十萬九千八百元，惟自八十八年八月間起，兩造對合夥籌備事務迭有爭議，被上訴人乃不顧上訴人反對，執意在九月一日開幕營業，上訴人見合夥事務之經營有顯著困難，兩造遂於八十八年八月三十一日達成協議，上訴人自同年九月一日起退出合夥事業之經營，由被上訴人單獨經營其事務，並由被上訴人返還上訴人之出資七十萬九千八百元，詎被上訴人拒不依約履行，爰提起本件之訴，求為命被上訴人返還合夥出資額新台幣七十萬九千八百元及自民國八十九年九月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
三、被上訴人則以：夏威夷補習班開幕係經兩造協商定於八十八年九月一日開辦，正式對外營業，並非被上訴人執意不顧上訴人之反對而開幕。補習班開幕前，被上訴人即屢次催促上訴人辦理補習班立案，但上訴人及其委任之代書藉詞拖延，迄開幕時仍未辦妥。詎上訴人竟提出退夥之要求，並要求被上訴人頂讓其股份，當時伊僅言會予以考慮，亦未答應返還上訴人之合夥資金。補習班開幕後上訴人即屢次要求退夥，被上訴人亦未應允其要求，嗣上訴人至大肚鄉調解委員會聲請調解，被上訴人始於八十八年十一月一日在調解委員會答應拆夥，但未曾應允返還上訴人合夥資金等語，以為抗辯。
四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文，另合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院五十三年度台上字第二０三號判例參照）。經查：
㈠上訴人主張兩造於八十八年二月間約定合夥經營夏威夷補習班，每人各出資五十
萬元，如有不足則另行增加出資，各合夥人並得單獨執行合夥事務，其後被上訴人以電匯方式將出資額五十萬元匯入兩造合開於大肚鄉農會之帳戶，上訴人以合夥事務開銷支出之五十萬元現金作為出資，並於籌備期間另增加出資支付廣告費及水電雜項費共二十萬九千八百元之事實，業據上訴人提出台中縣大肚鄉農會存摺影本、現金帳簿影本、請款收據為證，並為被上訴人所不爭執，可見兩造確有合夥投資夏威夷補習班，上訴人此部分之主張堪信為真實。
㈡又上訴人主張，伊見合夥事務之經營有困難，遂於八十八年八月三十一日與被上
訴人達成協議，上訴人自同年九月一日起退出合夥事業之經營，且上訴人於補習班尚未開幕時即退出經營，合夥期間短暫，成本支出所換取之資產，並無折損，故解散時之合夥財產總值與合夥存續其間所投資支出之成本總額相當，故兩造同意以該籌備期間所共同投資成本為合夥財產之狀況，並由被上訴人於一年後返還上訴人之出資額云云。惟為被上訴人所否認，上訴人雖提出雙方八十八年十一月一日於大肚鄉調解委員會之錄音譯文一份，用以證明上訴人於八十八年八月三十一日即已退夥，惟該譯文僅能說明由兩造當事人合夥之補習班於同年之九月一日起係由被上訴人獨自經營（見原審卷第五五頁），且兩造當事人於調解時，對於返還上訴人出資數額之部分，多有爭執，以致該次調解不成立，有譯文可憑，是上訴人主張被上訴人已同意返還上訴人所有之合夥出資云云，顯不足採。
㈢上訴人固已退出兩造間之合夥關係，然合夥係謂二人以上互約出資以經營共同事
業之契約，本件合夥關係之合夥人僅有兩造當事人二人而已，若其中之一合夥人退出，即等同於合夥解散，而上訴人既於原審陳明兩造間之合夥關係未經清算程序（見原審卷第五０頁），依前揭說明，合夥解散後，應先經清算程序，於清算完畢並清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資，在未經清算終結確定前，自不得就原來出資為全部返還之請求。
五、從而，上訴人請求被上訴人返還合夥出資額，於法無據，不能准許，原審為上訴人敗訴判決，核無誤違，上訴人猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月六日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官陳蘇宗~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官林明冬中華民國九十年三月七日
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