裁判字號：臺灣臺北地方法院93年建簡上字第25號民事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決93年度建簡上字第25號上訴人戊○○○股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 高瑞錚 律師
陳在源 律師 張梅音 律師丁○○被上訴人奧德美企業有限公司法定代理人甲○訴訟代理人 林建宏 律師複代理人 陳哲民 律師
參加人榮民工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
郭宏義 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭91年度北簡字第18438號第一審判決提起上訴，本院於中華民國95年5月12日年月日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由本件被上訴人起訴主張：伊於民國88年9月10日與訴外人三粹
企業股份有限公司（下稱三粹公司）簽訂工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約），雙方約定三粹公司將所承包參加人坐落於台北市○○○○路之宏基一號新建工程（下稱系爭宏基工程）之乾式隔間牆及廁所隔間（含廁所隔間、小便斗隔板及D1塑鋼門）工程（下稱系爭隔間工程）由 伊次 承攬之。嗣後上訴人於89年3月11日與參加人及三粹公司協議由上訴人概括承受系爭宏基工程之全部權利義務。而被上訴人已配合參加人進度依約於90年2月25日完成系爭隔間工程施工範圍之全部約定工作，且系爭隔間工程已完成驗收，依系爭承攬契約按實做實算之約定，上訴人自應給付被上訴人實作數量之全部工程款（含保留款）。又被上訴人已實做數量計為浴廁搗擺隔間牆776.9平方公尺、小便斗遮片24片、塑鋼門220片，上訴人迄今僅認諾浴廁搗擺隔牆560平方公尺、小便斗遮片22片、塑鋼門216片，計上訴人尚有保留款新台幣（下同）102,986元及工程款274,092元，合計377,078元迄未給付，迭經催討未果，爰依系爭承攬契約之約定，請求上訴人給付377,078元，及自支付命令繕本送達翌日起即91年8月15日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。
上訴人則以：上訴人所承攬之系爭隔間工程已於89年10月份完
成，並於89年10月31日最後一次向參加人請領工程款，兩造亦於89年12月28日進行總結算，上訴人業依結算結果付清工程款，兩造間既未有任何追加工程契約，上訴人除保留款102,986元外，並無積欠被上訴人任何工程款。況依系爭工程承攬契約書第5條第3項之付款辦法，被上訴人所施作之工程須經上訴人核實，並經參加人估驗並付款後，被上訴人始得向上訴人請領工程款，而俟工程全部完工後，才得請求退還保留款，縱被上訴人於結算後仍有進行工程施工，惟上訴人並未對之核實驗收，系爭隔間工程亦尚未完工，被上訴人自無權利向上訴人請領工程款。又系爭承攬契約所約定之工程範圍既已於89年10月完工，並經參加人結算無誤，參加人於90年1月31日函知上訴人尚未施作體育館部分，且同年2月即以電話通知上訴人進場施作，與事實及契約約定不符。被上訴人嗣於90年2月應參加人之請所施作之工程（下稱90年2月施作工程），乃屬追加工程，並為被上訴人於原審自認，而上訴人與被上訴人並無追加之合意，該90年2月施作工程非屬上訴人與參加人間工程合約所定施作範圍，亦與上訴人無涉，被上訴人請求上訴人給付該部分工程款，顯無理由。被上訴人前已向上訴人超請工程數量款項51,004元，爰以該超付款項與所欠保留款互相抵銷等語，資為抗辯。
原審判決認被上訴人主張上訴人尚欠90年2月施作工程之工程
款及保留款共377,078元為有理由，惟認上訴人主張超付51,004元之工程款所為之抵銷抗辯亦屬有據，而命上訴人給付326,074元，及自91年8月15日起至清償日止及按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分未上訴而告確定，並聲明：上訴駁回。上訴人則聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。是本院上訴人抵銷抗辯部分毋庸再予審究，合先敘明。
參加人 陳述 略以：系爭隔間工程已於90年2月25日完工，於91
年3月8日經業主國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）就系爭宏基工程為總驗收，參加人並於91年8月16日與上訴人結付工程保留款。上訴人固因與被上訴人間有本件爭執，而發函向參加人索取部分工程款，惟參加人就系爭隔間工程之承攬報酬已給付完畢，縱尚有未給付之情事，亦因請求權已罹於消滅時效而不得再為請求。至於上訴人於90年1月20日發函參加人，表示系爭隔間工程已完工並完成初驗，請求退還5%工程款，惟事實上系爭隔間工程尚有體育館部分尚未完工，參加人乃於同年月31日回覆上訴人，俟完工後再依約辦理等語。
經查，本件上訴人前於88年9月10日與三粹公司訂有系爭承攬
契約，由被上訴人承作系爭隔間工程，約定採實做實算計價，嗣上訴人於89年3月11日與參加人、三粹公司協議由上訴人概括承受系爭宏基工程之全部權利義務，被上訴人曾配合參加人工程進度於90年2月進場施工，該90年2月施作工程已於90年2月25日完成，合計實做數量得請求之工程款為274,092元，而系爭宏基工程業經於91年3月8日驗收完畢，上訴人尚欠被上訴人保留款102,986元未給付等情，為兩造所不爭執，有參加人與三粹公司間之承攬契約（見原審卷第47至48頁）、系爭承攬契約書（見原審卷第62至67頁）、契約移轉簽認單（見原審卷第51至53頁）、被上訴人請款單、報價單、統一發票（見原審卷第21至24頁）、參加人93年2月2日地鐵工字第0930000225號函（下稱參加人93年2月2日函，見原審卷第601頁）、92年8月25日地街工字第0920000427號函（下稱參加人92年8月25日函，見原審卷第263至266頁）、92年5月6日地街工字第0920000226號函（下稱參加人92年5月6日函，見原審卷第112至221頁）、及聯勤司令部92年9月9日陝迅字第0920007810號函及所附驗收紀錄（下稱聯勤司令部92年9月9日函，見原審卷第273至276頁）在卷足憑，自堪信為真實。至被上訴人主張上開其得向上訴人請求給付上開90年2月施作工程款為274,092元等情，則為上訴人所否認，且以前揭情詞置辯，是本件應予審酌之爭執點為：上開90年2月施作工程是否為追加之工程而不在系爭承攬契約範圍內？如係追加工程，上訴人有否給付工程款義務？若非追加工程，上訴人是否仍有給付義務？茲析述如下：
㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認；但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第280條第1項有明文。即當事人不爭之事實，視與自認同，此種擬制自認，在言詞辯論終結前，可為追復爭執之陳述，撤銷其效力（最高法院18年上字第15號判例意旨參照）。
上訴人陳稱被上訴人之前法定代理人 郭桂英 於原審曾自認系爭工程係追加工程，有民事訴訟法第280條第1項之適用，其後改稱系爭工程屬原工程施作範圍，非屬追加工程，違反禁反言原則等語。經查，被上訴人之前法定代理人郭桂英雖於92年12月5日民事準備書狀陳述系爭工程款274,092元係被上訴人完成約定工程後，經兩造同意追加之工程等語（見原審卷第56頁），且被上訴人之原審訴訟代理人 李贏政 於同年月18日亦為系爭工程係追加工程之陳述（見原審卷第73頁）， 惟渠 等均係非熟悉法律程序之人，在訴訟程序上誤用法律專有名詞而為錯誤之事實陳述，在所難免，即難遽認其等已有自認之事實，且李贏政於原審言詞辯論終結前，於92年3月20日即更正陳述：「那些都不是追加工程，因為工程比較慢，所以我們進場也較慢，絕對不可能臨時追加很大的工程出來，因為之前合約都已經簽好，而且是同一合約與工地」等語（見原審卷第93頁），為追復爭執之陳述，縱被上訴人前已自認，其亦已證明與事實不符（詳下述），自已撤銷其自認之效力，是本件尚無民事訴訟法第280條第1項之適用，亦未違反禁反言原則。
㈡又上訴人主張其承攬參加人之系爭宏基工程，早於89年10月
底完工，90年2月施作工程應係參加人自行追加，並通知被上訴人進場施作，與上訴人無涉云云。然查，上訴人於90年1月20日發函參加人，表示系爭隔間工程已完工並完成初驗，請求退還5%工程款，然因事實上系爭隔間工程尚有體育館部分尚未完工，參加人乃於同年月31日回覆上訴人，俟完工後再依約辦理等情，有上訴人90年1月20日函、參加人90年1月31日函附卷足稽（見本院卷第75至76頁），此均係90年間所製作文書，堪認屬真正。而系爭隔間工程已90年2月25日完工後（詳如後述），訴外人即業主聯勤司令部於91年3月8日就包括系爭工程在內之全部工程為總驗收，參加人始於91年8月16日與上訴人結付工程保留款等情，亦有複驗紀錄、承商工程保留款結付憑單存卷可證（見本院卷第54至55頁），可知上訴人所為系爭隔間工程於89年10月底工程已全部完工之主張，並非有據。
㈢本件被上訴人主張其遵照參加人之工程進度，已於90年2月
25日完成與上訴人約定之全部工作等語，雖上訴人否認，並以上開情詞置辯。惟查：
⒈參加人就原審函詢92年2月施作工程即體育館、保養廠之浴
廁搗擺工程為何承包商施作一事，函覆係由上訴人施作，有上揭參加人93年2月2日函（見原審卷第601頁）在卷可稽。
⒉又查，證人即參加人之施工處主任 楊聰賢 於93年9月27日於
原審親呈90年2月間系爭體育館及保養廠之乾式隔間牆、廁所隔間、便斗隔屏及塑鋼門工程之承包廠商資料，其上載明：「一、承包商：戊○○○股份有限公司承攬本處『宏基一號新建工程之乾式隔間牆及廁所隔間』。二、材料及施工廠商：其中廁所隔間工作係由戊○○○股份有限公司下包商奧德美企業有限公司施作，其工作範圍包含『中心本部、警安組、警衛大隊、體育館及保養場』。三、『中心本部、警安組、警衛大隊』廁所隔間工作於89年10月份完成；配合工進，於90年2月份由本處宏基第二施工所工程司通知明周公司及奧德美公司進場施作『體育館及保養場』廁所隔間工作。
四、因明周公司未向本處提請計價，且因結算驗收時日距施工時甚久，明周公司及本處人員多有調動，故於結算驗收時以89年10月份第9期計價單累計計價量做為結算驗收數量，當時並未發現尚有部份已施作之數量未計價」等語（見原審卷第682至690頁），是90年2月施作工程即係體育館及保養廠乾式隔間牆等工程，核與系爭承攬契約約定工程範圍「廁所隔間（實做實算）、小便斗隔板、D1塑鋼門工程」（見原審卷第49頁）相同，堪認該90年2月施作工程確實屬兩造系爭承攬之合約範圍內，並非另行追加之工程，且參加人就系爭隔間工程已通知上訴人及被上訴人進場施作無訛。
⒊復查，被上訴人施作系爭隔間工程進程係自89年10月16日進
料，同年月19日施作宏一大隊1至3樓廁所搗擺，同年月20日施作施作宏一大隊3、4樓廁所搗擺，同年月21日施作宏一大隊4、5樓廁所搗擺，同年月22日施作體育館廁所搗擺，其後至90年1月4日工安事故發生前即未再施工。該段時間內被上訴人施作範圍僅及於宏一大隊本部及體育館部分，尚未施作及保養廠。至90年2月20日，被上訴人再次進場施作體育館地下1樓浴廁所搗擺，同年月25日施作保養廠及體育館廁所搗擺等情，有參加人92年12月19日函附宏基一、二號新建工程工地日報表附表可證（見原審卷第302至572頁，上揭工地日報表分別在原審卷第418頁、第421至424頁、第537至540頁、第543頁），是系爭隔間工程顯非於89年10月份以前全部完工，而係被上訴人配合參加人之工程進度，至90年2月
25日始全部施作完成。⒋承上，足認被上訴人主張系爭90年2月所施作之體育館及保
養廠之乾式隔間牆、廁所隔間、便斗隔屏、塑鋼門工程等工程亦為兩造爭承攬契約所約定之工程範圍，其已於90年2月
25日完成等情，堪信為真實。㈣至於上訴人抗辯其向參加人提請最後一次工程計價日期為89
年10月31日，參加人依此核算保留款及保固款，足見上訴人承攬之本件工程確實在89年10月底即已完工等語，固有工程計價單附卷可證（見本院卷第77頁），然依上揭上訴人90年1月20日函及參加人90年1月31日函文內容以觀，上訴人於90年1月間請求給付保留款時，確係未完成體育館及保養場廁所隔間工作，參加人始不同意上訴人之請款，足見本件工程尚未完工，已如前述。再由證人楊聰賢所陳報之上開資料，亦明白指出90年2月施作工程確屬原工程合約範圍內尚未計價之工程項目，是上訴人徒以其僅計價至89年10月份，而謂系爭隔間工程已於89年10月完工，系爭90年2月施作工程非屬原合約範圍，係參加人與被上訴人間之追加工程云云，顯與事實不符，不足採信。
㈤綜上，被上訴人於90年2月施作之工程，仍屬兩造間原承攬
契約之施工範圍，依該契約實做實算之約定，上訴人自應依被上訴人實做數量，負給付工程款274,092元之義務。
綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應給付保留款102,986元
及工程款274,092元，共計377,078元為可採，上訴人所辯除被上訴人前向上訴人超領工程款項51,004元，並主張以此超付款項與被上訴人之保留款互相抵銷等情，應屬有據並經確定外，餘均為無可取。依兩造間系爭承攬契約約定，被上訴人自得請求上訴人給付所餘之保留款及工程款計326,074元。從而，被上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付326,074元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。又，所命給付金額未逾
50萬元之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院
審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3
項、第449條第1項、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年6月9日
民事第三庭審判長法官黃莉雲
法官李維心法官曾啟謀以上正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國95年6月9日
書記官王月伶