裁判字號：臺灣高等法院95年上字第977號民事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決95年度上字第977號上訴人甲○○
戊○○共同訴訟代理人 許坤立 律師
郭香吟 律師被上訴人乙○○
己○○
號3樓共同訴訟代理人 洪堯欽 律師
劉健右 律師上列當事人間因拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年10月4日台灣板橋地方法院94年度訴字第2037號第一審判決提起上訴，本院於96年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔十分之九餘由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○、己○○起訴主張：乙○○、己○○與其餘共有人於民國（下同）90年3月30日，因共有物分割取得坐落台北縣三重市○○○段大有小段10-28號土地（下稱系爭土地）之所有權，其中乙○○之應有部分現為76217/100000，己○○之應有部分則為222/100000（嗣己○○於原審訴訟進行中之95年3月13日已將其於系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人 李中仁 ）。惟系爭土地自90年3月30日分割時起，即遭上訴人甲○○及原審共同被告丁○○、丙○○（伊二人已撤回上訴）以其所有之房屋占用迄今，甲○○更將其所有之房屋出租予上訴人戊○○開設汽車維修場，嚴重妨礙乙○○、己○○及其餘共有人對系爭土地之利用。甲○○、戊○○既係無權占用系爭土地，而乙○○復為系爭土地現共有人之一，自得本於所有權人之地位，訴請戊○○自坐落系爭土地上如（原判決一下同）附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物遷出，及訴請甲○○將其無權占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積136平方公尺之建物拆除，將系爭土地返還予乙○○及其餘共有人全體，並依民法第179條之規定，請求甲○○返還相當於租金之不當得利，應給付乙○○新台幣（下同）36萬3,862元，給付己○○1,302元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自94年12月1日起至拆屋還地日止，按月給付乙○○7,969元等情。原審判命戊○○應自坐落系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物遷出，甲○○應將坐落系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積136平方公尺之建物拆除，並將系爭土地交還予乙○○及其餘共有人全體，另應給付乙○○29萬1,233元，給付己○○1,041元，及均自94年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自94年12月1日起至拆屋還地日止，按月給付乙○○6,392元計算之損害金，且依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，另駁回乙○○、己○○其餘之請求。乙○○、己○○就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定；而甲○○、戊○○對其敗訴部分，全部聲明不服，提起上訴，乙○○、己○○對於甲○○、戊○○之上訴，則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
二、甲○○、戊○○則以：系爭土地之各原共有人間皆為親戚關係，且僅有訴外人 林朝俊 、 林耳 、 林詩彬 （即甲○○之父）、 林明通 、 林江忠 等人蓋有房屋，然未蓋屋之其他共有人亦各自於系爭土地上種植物品，使用共有土地，並相處3、40年之久，此舉雖無分管契約之簽立，然顯有分管及同意建築之事實，自非屬單純之沈默。又林詩彬就系爭土地之應有部分為18/360，以總面積7,886平方公尺計算，占有其中約394平方公尺，而其所建築之房屋（即門牌號碼台北縣三重市○○○路○○○號，下稱系爭房屋），經測量結果僅占152平方公尺，未超過其應有部分之面積，是林詩彬既本於土地所有權人之身分於系爭土地上建築房屋，既未超過其所有之應有部分，自非屬無權占有，而甲○○依法取得系爭房屋權利，亦無無權占用之情況。另甲○○取得系爭房屋係向其先母即訴外人 林陳娥 所購得，而林陳娥雖為稅籍號碼之名義人，然系爭房屋卻係林詩彬於35年以前出資建造而成，僅以登記名義人登記於林陳娥名下，實際所有權人仍為林詩彬，依74年6月5日修正前民法之規定，該房屋亦為土地所有權人林詩彬所有，即系爭房屋於建築時，其土地與房屋確係屬同一人所有無誤。嗣甲○○自林陳娥處取得系爭房屋所有權，而使得土地與房屋變更為非同一人所有，故應適用民法第425條之1之規定，推定在房屋得使用之期限內有租賃關係，不受民法449條第1項規定之限制。被上訴人主張土地為林詩彬所有，系爭房屋為林陳娥所有，認土地與建物非一人所有，無民法第425條之1規定之適用，實不合理。此外，被上訴人復辯稱購買系爭土地時不知有分管之情況，其效力不及被上訴人云云，惟被上訴人於購買系爭土地時，並未協議分割，且系爭房屋早於35年間即已存在，而其故意將系爭房屋占用之土地分割於被上訴人等新所有權人名下，再以其新所有權人之名義出面起訴拆屋還地，今推卸不知有分管，其理由自不足採。退步言之，甲○○所有之系爭房屋係自長輩而來，而系爭土地之原共有人皆為家族之人，迄今所占有之土地均為善意，依民法第952條、第959條之規定，則在本案訴訟敗訴前所為之占有行為當不構成惡意占用，自亦無不當得利之返還事由發生。至於戊○○因係基於與甲○○間之租賃契約而為使用房屋之人，若甲○○有權使用系爭土地，即非屬無權占用，則戊○○自當無遷讓房屋之理等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠請求廢棄原判決不利於甲○○、戊○○部分。㈡上廢棄部分，改判被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人主張伊等為系爭土地之共有人，乙○○之應有部
分原為59397/100000，後增為67807/100000，現為76217/100000，己○○之應有部分則為222/100000，嗣於原審訴訟進行中之95年3月6日，將其應有部分出賣與訴外人李中仁，並於同年3月13日辦妥移轉登記。
㈡被上訴人主張甲○○在系爭土地如附圖所示Ｂ部分，面積
為136平方公尺土地上，有建物占有使用系爭土地，門牌為台北縣三重市○○○路○○○號，現因租賃關係為戊○○使用中。
四、兩造爭執要旨：㈠系爭土地之前身，即同地段10-1地號之共有人間是否存有分管契約？㈡系爭房屋及土地是否得適用民法第425條之1規定，推定在房屋使用期限內，有租賃關係存在？㈢系爭土地是否非善意，有不當得利等情？㈣上訴人甲○○是否有拆屋、戊○○有遷讓義務？㈤上訴人甲○○應給付之不當得利若干？㈠系爭土地之前身即地段10-1地號之共有人間並無分管契約存在：
⒈上訴人雖以系爭房屋係於35年以前，由原10-1地號土地
之共有人林詩彬興建，且原10-1地號之共有人林朝俊、 林朝才 、林耳、林明通、林江忠曾分別於原10-1地號土地上興建房屋，其餘共有人並分別於原10-1地號土地上種植作物為由，主張就原10-1地號土地之使用，已有分管契約存在云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段訂有明文；且「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」（最高法院85年台上字第1120號判決意旨參照）。依此，上訴人既主張其依原10-1地號土地之分管契約有占有系爭土地之正當權源，則上訴人自應就原10-1地號土地共有人曾經合意成立分管契約之事實，負舉證責任，倘上訴人不能舉證證明，自不能認為上訴人之主張為真實。
⒉就此，上訴人雖主張原10-1地號土地之共有人，係以分
別興建6棟房屋及種植作物之方式成立分管契約，惟上訴人就其所稱系爭房屋係於35年以前興建之主張，迄未提出任何證據證明；何況，上訴人就原10-1地號土地之共有人如何成立分管契約，於原審表示：「當時與被告之父建築系爭房屋之同時被告之大伯之子、二伯林耳、三伯林明通、五叔林江忠等人亦分別建有包括被告所有之房屋七間於10之1地號土地上，……足視同各所有人之分管」，主張原10-1地號土地之共有人，係以「分別建築建物」之方式合意成立分管契約；嗣因被上訴人質疑林詩彬等六人之應有部分，依上訴人提呈之土地登記謄本之記載（被證3），合計不及二分之一，尚不能成立分管契約以後，上訴人始改變原先說辭，主張原10-1地號土地之共有人係以「分別建築建物」及「種植作物」之方式合意成立分管契約（上訴人原審95年6月26日民事辯論意旨狀第4頁第5行以下）。上訴人就原10-1地號土地之共有人成立分管契約之方式，其前後主張既屬不一，且未舉證以實其說，則上訴人主張原10-1地號土地之共有人係以分別興建6棟房屋及種植作物之方式成立分管契約，顯為臨訟杜撰之詞，自難認為上訴人所述為真實。綜上，上訴人雖主張原10-1地號土地之共有人，係以分別興建6棟房屋及種植作物之方式成立分管契約，惟上訴人之說辭前後不一，且未舉證共有人分管契約之合意，自難認為上訴人依原10-1地號土地之分管契約係有權占有系爭土地。
⒊退而言之，又縱使原10-1地號土地之共有人曾就系爭土
地之使用訂立分管契約，惟於89年原10-1地號土地辦理分割時，其分管契約亦已經全體共有人合意解除，原10-1地號土地之共有人並已就系爭土地之使用另行達成協議。按原10-1地號土地辦理分割前，當時共有原10-1地號土地之24名共有人，曾於89年9月19日共同簽訂一份協議書（原證3），約定「附圖Ａ道路及Ｂ道路（即系爭土地）於分割後，無論由何人分配取得，均同意無償供道路通行使用，不得以擁有所有權而要求任何補償或收取任何費用，本協議書視同道路使用同意書」，可知原10-1地號土地之全體共有人，已就系爭土地達成協議，約定系爭土地應作道路使用，則縱使就系爭土地之使用曾有分管契約存在於89年辦理土地分割時，亦已經全體共有人合意解除，則上訴人再以分管契約主張其非無權占有，實無理由。
㈡系爭房屋與土地間不能適用民法第425條之1規定，推定在房屋使用期限內，有租賃關係存在：
⒈上訴人雖援引民法第425條之1規定，主張其為有權占用
系爭土地。惟民法第425條之1規定之適用，以讓與前房屋所有人就該土地之使用具有合法權源為前提，倘讓與前房屋所有人係無權占用該土地，縱嗣後將房屋所有權移轉予他人，或土地所有人將土地所有權移轉予他人，均無民法第425條之1規定之適用，此有最高法院64年台上字第110號判例表示：「本院48年台上字第1457號判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地而言。與本件無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形不同，自不能謂被上訴人已知他人蓋有房屋，及後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許繼續使用系爭土地」，可茲參照。
⒉如前所述，系爭房屋原有人林詩彬於系爭土地興建房屋
之初，即屬於無權占用，則依最高法院64年台上字第
110號判例之意旨，縱上訴人甲○○嗣後取得系爭房屋，亦無適用民法第425條之1規定之可能。上訴人主張依民法第425條之1規定，其有權占用系爭土地，亦無理由。
㈢上訴人甲○○非善意占有，有不當得利之情形：
⒈上訴人甲○○雖又主張其使用系爭土地，並未逾越林詩彬就原10-1地號之應有部分，尚不構成不當得利云云。
惟上訴人甲○○並非系爭土地之共有人，此有系爭土地之登記謄本可資為證（原證1），自無就系爭土地按其應有部分為使用收益之可能；且林詩彬就原10-1地號土地之應有部分，已由訴外人 林國泰 及 林楊色純 （即上訴人甲○○之弟及弟媳）繼承取得，於原10-1地號辦理分割時，林國泰及林楊色純並分別取得分割後10-26及10-25地號土地之所有權，則上訴人主張其使用系爭土地，並未逾越林詩彬就原10-1地號之應有部分，尚不構成不當得利云云，顯無理由。
⒉上訴人甲○○雖又其係以善意占有系爭土地，依民法第
952條：「善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用收益。」之規定，尚不構成不當得利云云。民法第943條雖規定：「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。」惟民法第943條占有權利之推定，僅及「適法占有」，並未推定「善意占有」。又，民法第943條之規定，將對真正權利人造成損害，故其適用應受限制，即「已登記之不動產，就其物權無本條之適用。因民法就不動產以登記為物權之表徵，則不動產物權如經登記，其權利人均得以登記為反證而推翻占有人權利之推定，是就不動產占有權利之推定而言，僅在未登記之不動產與以不動產為標的之債權，方能受本條之推定。」按系爭土地已登記為被上訴人及其餘共有人所有，此有系爭土地之登記謄本可資為證（原證1），則依上述說明，自不得依民法第943條之規定推定上訴人甲○○就系爭土地有其適法之權利。且上訴人甲○○自始即非系爭土地或原10-1地號土地之共有人，系爭土地或原10-1地號土地之共有人間，並無分管之約定存在，因此上訴人甲○○實無誤信其有占有系爭土地之權利且毫無懷疑之「不知」可言，上訴人主張其係以善意占有系爭土地，不構成不當得利云云，實無理由。
基上，本件上訴人甲○○辯稱其非無權占有，且係善意占有，無不當得利返還問題，顯屬無據。
㈣上訴人甲○○有拆除系爭房屋之義務，上訴人戊○○則應自系爭房屋遷出：
按所有人對於無權占有或侵奪其有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821條亦有明文。復按，房屋之拆除為一種事實上之處分，未保存登記之不動產，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。查上訴人甲○○在系爭土地上如附圖所示Ｂ部分，面積為136平方公尺之土地上，有前揭系爭建物，而無權占有系爭土地等情，已如前述，且上訴人甲○○之上開建物，雖係未經保存登記之建物，但係由上訴人甲○○自其母林陳娥（稅籍名義人）暨其父林詩彬（出資興建人）處所購得為兩造所不爭，是應認上訴人甲○○就系爭房屋有事實上處分權，而有拆除權能。揆諸首揭法條規定，被上訴人乙○○自得請求上訴人甲○○將地上物拆除，返還土地與被上訴人及其他共有人全體。又查土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用；且遷讓房屋係拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出。本件上訴人戊○○既係基於與上訴人甲○○間之租賃契約而使用如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地上之建物，自為現占有人，且由於上訴人甲○○之上開建物，係無合法權源而存在於被上訴人乙○○與其他共有人全體所有之系爭土地上，依上說明，被上訴人乙○○自亦得請求占用土地者遷出，是被上訴人乙○○請求上訴人戊○○自上開建物內遷出，亦屬有據。
㈤上訴人甲○○應給付相當於租金之不當得利：
又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。本件上訴人甲○○無權占有被上訴人之系爭土地，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179條規定，請求返還其占用系爭土地相當於租金之不當得利。至該金額究以若干為適當，依土地法第105條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息百分之10限度內決定之，並非必達申報地價百分之10之最高額。又計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，始以公告地價百分之80為其申報地價。經查：系爭土地位於台北縣三重市，除面臨該市○○○道之中正北路雙向2線道馬路外，四周住家、工廠林立，交通尚稱便利，上訴人甲○○之建物緊臨上開道路，亦經被上訴人陳明，並有現場照片附卷（見原審卷一第98頁起），且經原審及本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷二第18頁、及本院卷第66-68頁），基此，本院認被上訴人主張上訴人甲○○給付被上訴人相當於不當得利之租金，應以土地申報總價百分之10計算，猶屬過高，應以百分之8為適當。而系爭土地之申報地價於89年7月時，原係每平方公尺9,239元，嗣於93年1月時，更易為每平方公尺9,232元，有被上訴人提出之地價第一類謄本附卷足參（見原審卷一第12頁），被上訴人甲○○自90年4月1日起至94年11月30日止，應分別給付被上訴人乙○○、己○○相當於不當得利之租金各為291,233元、1,041元，並應自94年12月1日起至拆屋還地日止，按月給付被上訴人乙○○6,392元。（計算式詳如原判決附表三、四關於甲○○部分）。
五、綜上所述，本件上訴人對系爭土地確為無權占有，其各項抗辯均不足採，已如前述。從而，被上訴人乙○○依民法第767條前，中段及第821條之規定求為判命上訴人甲○○將坐落系爭土地上如附圖Ｂ所示，面積136平方公尺之地上建物拆除，將占有之系爭土地返還被上訴人乙○○及其他共有人全體。上訴人戊○○並自上開Ａ、Ｂ所示建物遷出，並依不當得利之法則求為判命上訴人甲○○應給付被上訴人乙○○及己○○如原判決附表三、四所示金額，且其中已到期部分，並應自起訴狀繕本送達翌日即94年12月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬正當，原審判決被上訴人此部分勝訴，並無不合，上訴論旨，仍執陳詞斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國96年6月20日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官黃國永法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年6月21日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。