裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第3375號刑事判決
裁判日期：民國95年12月18日
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3375號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣新店戒治所強制戒治中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1432號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點零伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○：㈠於民國86年間，因贓物案件，經本院以86年度訴字第1887號判決判處有期徒刑4月確定。㈡於87年間，因違反電信法案件，經臺灣高等法院以87年度上訴字第5194號判決判處有期徒刑4月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第2873號判決判處有期徒刑3年4月，再經臺灣高等法院以87年度上訴字第1058號判決駁回上訴確定；上開二罪刑復經臺灣高等法院以88年度聲字第1294號裁定應執行有期徒刑3年5月確定。㈢於87年間，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度訴字第1941號判決判處有期徒3月，併科罰金新臺幣30,000元確定；又於88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1862號判決分別判處有期徒刑4月、3月、3月、罰金銀元5,000元確定；另經臺灣高等法院以88年度上訴字第2784號判決判處有期徒刑5年3月，併科罰金新臺幣100,000元確定，此部分㈢所示之數罪刑，復經臺灣高等法院以89年度聲字第370號裁定定應執行有期徒刑6年、罰金新臺幣142,000元確定。上開㈠至㈢所示之數罪刑經送監接續執行，於94年6月3日縮短刑期假釋出監（現已經撤銷假釋，待強制戒治執行完畢，再送監執行殘刑部分）。詎其猶不知悔改，於假釋期間，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓、持有，於94年10月11日
2時許，在其位於臺北縣中和市○○路○段○○○巷○號6樓之住處，因友人 王睿緒 毒癮發作，竟基於無償轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，提供其所有之第一級毒品洛因些許（量微真實重量不詳），將之捲入香菸內，無償轉讓供予王睿緒施用（王睿緒所涉施用毒品犯行，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經檢察官為不起訴處分確定），王睿緒於施用後，於同日2時40分許，為免日後毒癮發作，又向甲○○索討些許第一級毒品海洛因以供日後施用，甲○○遂承前概括犯意，並與其住處樓下2樓之真實姓名年籍不詳之成年友人共同基於犯意聯絡，電請該名友人，提供其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.05公克，起訴書誤繕為毛重0.4公克），而無償轉讓予王睿緒。旋於同日11時50分許，為警在臺北縣中和市○○路○段○○○巷○號前查獲王睿緒，並扣得前開由甲○○所轉讓之海洛因1包（淨重
0.05公克），再循線於同年月23日11時50分許，在臺北縣中和市○○○路○○號前，查獲甲○○，並扣得甲○○所有供其本身施用之海洛因3包（合計淨重2.68公克），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人王睿緒於警詢、偵查中指證之情節相符，並有被告前開第2次轉讓予王睿緒之海洛因1包（淨重0.05公克）扣案可資佐證，且扣案之該包海洛因白色粉末經送請法務部調查局鑑定，確含第一級毒品海洛因成分之情，亦有法務部調查局94年12月19日調科壹字第060010748號鑑定通知書1紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第28條有關共同正犯、第56條有關連續犯等規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告係與該不詳姓名之成年人共同為轉讓第一級毒品之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並無不利。
㈡刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論
，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪並得加重其刑，而應依具體行為之性質論罪。查被告前開所為2次轉讓第一級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，依修正前第56條之規定，得成立連續犯，論以一罪並得加重其刑；修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰，比較修正前、後規定，自以修正前之刑法第56條規定，較有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定
，就共同正犯之修正部分，對被告並無不利；惟就罪數而論，依修正前之規定，被告得依連續犯而論以一罪，依修正後之規定，被告則應分論2次轉讓第一級毒品罪，此部分修正後之規定，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告轉讓第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告與該不詳姓名之成年人，就前開第2次轉讓海洛因1包（淨重0.05公克）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴意旨疏未敘明被告與該成年人為共同正犯，應予補充。其轉讓第一級毒品前之持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；並行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款規定，轉讓第一級毒品：淨重
5公克以上者，加重其刑至二分之一。然查：被告前後2次轉讓第一級毒品之犯行，除第2次轉讓之第一級毒品海洛因經扣案送請鑑定後，可知淨重為0.05公克外，就第1次轉讓之第一級毒品海洛因部分，並未扣案，無法測得實際重量，且依證人王睿緒證述之情節觀之，被告僅將少許海洛因捲入香菸內提供王睿緒施用，顯見被告該次所轉讓海洛因之數量甚微，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告前後2次轉讓之第一級毒品海洛因淨重之總數量已逾5公克以上，自無依該條項規定加重其刑之必要，附此敘明。爰審酌被告有如事實所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，雖不構成累犯，然素行不佳，又為本案2次轉讓海洛因予他人之犯行，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、所轉讓之數量非鉅及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆（依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。
五、扣案之由被告轉讓予王睿緒之海洛因1包（淨重0.05公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至被告為警查獲時，所扣得之海洛因3包（合計淨重2.68公克），係被告所有供其自身施用之第一級毒品，業經被告供明在卷，足認係有關被告所涉施用第一級毒品犯行之相關證物，且核與本案論罪科刑之轉讓第一級毒品部分無涉，自不宜於本案逕予宣告沒收銷燬之，是檢察官請求併予宣告沒收銷燬之，尚有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國95年12月18日
刑事第十九庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王小芬中華民國95年12月18日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。