裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2736號刑事判決
裁判日期：民國95年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2736號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 鄭重文 律師被告乙○○
（另案於臺灣桃園女子監獄附設戒治所強義務辯護人 袁大蓉 律師上列被告因妨害公務案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1782號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重零點捌玖公克）沒收銷燬之；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重肆拾肆點柒伍肆公克）沒收銷燬之。
應執行有期徒刑壹年拾月。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重零點捌玖公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重肆拾肆點柒伍肆公克），均沒收銷燬之。
乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重壹點肆玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第2098號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算
1日，於民國93年2月29日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，基分別於轉讓第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之犯意，及轉讓第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之概括犯意，於94年9月初某日至同年月9日前某日間之某日，在乙○○位於臺北縣中和市○○路○段○○號2樓租屋處，無償轉讓海洛因予乙○○1次。及自94年9月初某日起至同年月9日前某日止，先後多次在上址，無償轉讓甲基安非他命予乙○○。乙○○亦基於轉讓海洛因之犯意，於94年9月5日，在上址無償轉讓海洛因予甲○○。嗣為警根據監聽紀錄，聲請本院核發搜索票，於94年9月9日14時許，持搜索票至甲○○位於臺北縣中和市○○路○號13樓之9租屋處前，查獲甲○○，並在其隨身攜帶之手提袋內，扣得海洛因2包（驗餘合計淨重0.89公克）、甲基安非他命8包（驗餘毛重
44.754公克），及與本案無關之電子磅秤1台。於同年月10日17時55分許，為警持搜索票，至乙○○位於臺北縣中和市○○路○段○○號2樓租屋處搜索，扣得海洛因2包（驗餘合計淨重1.49公克,起訴書誤載為3包），及與本案無關之甲基安非他命2包（毛重1.319公克）、電子磅秤1台。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、
（一）上揭事實，業據被告甲○○、乙○○於本院審理中坦承不諱，且互核相符。經本院審理中當庭勘驗檢察官所提出之通訊監察錄音光碟，被告甲○○、乙○○亦均供稱其中於94年9月5日對話內容為其等之聲音，而觀諸錄音譯文所載，被告乙○○曾於94年9月5日以0000000000號行動電話門號撥打被告甲000000000000號行動電話門號，其等對話內容如下：「被告乙○○稱：『這裡有新的東西。』被告甲○○回稱：『軟的喔？』被告乙○○稱：『對！彭的跟我調。』被告甲○○回稱：『什麼，彭的跟你調軟的。
』被告乙○○稱：『對阿！昨天阿，他還給我差勒...。
』被告甲○○回稱：『我等一下去找你。』被告乙○○稱：『你現在要過來嗎？你要騎車嗎？』被告甲○○答稱：『停樓下不行嗎？』被告乙○○稱：『樓下白天這時候不能停。』」，核與被告二人於本院審理中供述情節相符。足徵被告自白與事實相符。
（二）起訴書雖認被告甲○○基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，於94年9月初某日，以000000000號行動電話為聯絡工具，接受乙○○之預約後，由被告甲○○以海洛因每4分之1錢（起訴書誤載為4分之1兩，經公訴檢察官當庭更正為4分之1錢）6,000元，安非他命1公克1,000元之代價，在臺北縣中和市○○路○段○○號2樓被告乙○○租屋處，出售前開毒品予被告乙○○云云。經查：被告甲○○自警詢以迄本院審理中始終堅詞否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品予被告乙○○犯行，前後均屬一致。被告乙○○雖曾於95年2月16日檢察官偵訊中稱：毒品是其於94年9月初跟被告甲○○買的，海洛因拿4分之1錢6,000元；其在94年9月初在其租屋處跟被告甲○○，也就是其在警察局供述的「草匪」買安非他命，1公克1千元，其買了15,000元、20,000元左右云云。惟與其其餘警詢、檢察官偵訊中及本院準備程序、審理中所述情節均不相同。於94年9月11日警詢中係供稱：為警查獲之海洛因，是其朋友「 佳紋 」寄放的，其不知道她的真實身分及聯絡方式；為警查獲之安非他命，是其於94年9月1日向一個綽號「草匪」者所購買，以30,000元購買1兩，約定在其住處交易云云。於同日檢察官偵訊中旋改稱前開毒品是其1個朋友佳紋的男朋友叫「 阿彬 」寄放的云云。於本院準備程序中則稱：94年9月10日4包海洛因是當天凌晨在家中跟叫「 阿賓 」以24,000元買的；安非他命是跟「阿賓」、 林佳汶 買的，每1公克5千元，其買2公克1萬元云云。並稱其與被告甲○○是互請，其有提供海洛因與安非他命給他，他也有提供海洛因與安非他命給其，總共約10次左右，有時是海洛因有時是安非他命，每次的量都不一定，其難過的時候就去找他，他難過的時候就來找其，其等之間沒有金錢交易，其沒有先跟他買，也沒有保留一些再賣給他。其沒有賣海洛因給被告甲○○，他也沒有賣給其毒品云云。於本院審理中證稱：其為警所查獲之安非他命是跟綽號「阿賓」買的，是林佳汶介紹認識的，1包多少錢其不記得。海洛因亦是向「阿賓」買的等語。足徵被告乙○○就其所施用海洛因之來源，雖曾陳稱係向被告甲○○購買，但僅為此1次之陳述，其餘則有陳稱係「佳紋」寄放，有稱是「阿彬」寄放，又有稱係向「阿賓」購買，陳述顯然並不一致。而就安非他命部分，被告乙○○雖曾於警詢及檢察官95年2月16日檢察官偵訊中曾稱其安非他命係向被告購買，然與其其餘檢察官偵訊及本院準備程序、審理中所述不同，且縱使被告乙○○陳述安非他命係向被告甲○○購買對於購買之數量、價格亦不相符。且檢察官於該次偵訊中業已向被告乙○○表示，被告乙○○之所以為警查獲，係因行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局上線監聽後，據以聲請搜索票，查獲被告甲○○購買，復據被告甲○○供稱毒品上游即為被告乙○○，經警於94年9月10日聲請搜索票而查獲等情，則被告乙○○即已知悉檢舉其之人即為被告甲○○。被告乙○○於本院審理中更證稱：其於檢察官95年2月16日偵訊中之所以說毒品向被告甲○○購買，是因為當時在生氣，懷疑被被告甲○○出賣。被告乙○○是否因知悉檢舉其之人為被告甲○○心懷怨恨而為不實陳述，即非無疑。綜上，本件公訴人認被告甲○○販賣第一級、第二級毒品予被告乙○○，所憑藉之被告乙○○之證述既前後不一，且有矛盾之處，亦恐因報復被告甲○○檢舉，使其為警查獲，其證述顯有瑕疵，本院尚難僅憑被告乙○○有瑕疵之指述即遽認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪。
（三）起訴書雖又認被告乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於95年9月5日，以0000000000號行動電話為聯絡工具，接受被告甲○○之預約後，由被告乙○○以4分之1錢（起訴書誤載為4分之1兩，經公訴檢察官當庭更正為4分之
1錢）6,000元之代價，在上址出售海洛因予被告甲○○云云。惟按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，其所謂「販賣」，依法律解釋原則首義之文義解釋觀之，本寓有買低賣高從中取利之內質，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為活動主因，是以所謂「販賣」，應以行為人主觀上具有「營利的意圖」為構成要件要素，若無牟取額外利益，自應排除於「販賣」犯行之外（最高法院67年度臺上字第2500號、69年度臺上字第1675號判例意旨可資參照）。經查：被告乙○○雖曾於95年2月16日偵訊中，經檢察官提示94年
9月5日監聽紀錄，稱該記錄確為其與被告甲○○的對話內容，其問被告甲○○要不要軟的（海洛因），其已經跟 小文 他們拿好了，彭的先跟其拿6千元4分之1的量，但錢是其先出的，其總共向小文拿12,000元，這半錢的海洛因剛拿回來還沒有動，錢已經先給小文，扣掉先給彭的1包，剩4分之1再跟被告甲○○約來拿，當天他就來拿，並給其6,000元云云。惟其於本院準備程序中則改口稱：
94年9月5日監聽譯文中新的東西，軟的都是指海洛因，「彭的」是吃毒品的朋友，他來跟我拿毒品，被告甲○○沒有來其家。其與被告甲○○是互請，其有提供海洛因與安非他命給他，他也有提供海洛因與安非他命給其，總共約10次左右，有時是海洛因有時是安非他命，每次的量都不一定，其難過的時候就去找他，他難過的時候就來找其，其等之間沒有金錢交易，其沒有先跟他買，也沒有保留一些再賣給他。其沒有賣海洛因給被告甲○○，他也沒有賣給其毒品等語。於本院中稱：94年9月5日其拿到海洛因，叫被告甲○○來試用看看，其有請被告甲○○吃，吃
1次約5、6千元，差不多4分之1錢，也就是1公克，互請是請他，沒有代價，沒有營利行為。並稱95年2月16日檢察官偵訊內容不正確等語。則其亦僅於檢察官95年2月16日偵訊中坦承95年9月5日被告甲○○以6,000元向其購買海洛因情事。惟嗣後均已翻異前詞，辯稱是互請等語。從而其自白部分已有瑕疵，尚難遽然採信。而被告甲○○於警詢中雖稱：為警查獲之海洛因是其向「小文」以10,000元購得，安非他命以32,000元購得，其是撥打0000000000號行動電話向小文聯絡交易毒品，其只有向小文購買過毒品，其自93年4月份開始，總共買過4次，每次交易金額約20,000元至30,000元云云。於檢察官94年9月10日檢察官偵訊中稱其向小文買安非他命、海洛因云云。然其於本院準備程序中亦改口稱：其是與被告乙○○一起向上游的人買毒品，其沒有跟被告乙○○買過海洛因或安非他命，被查獲的毒品是和「大頭」買的。94年9月5日的監聽譯文的意思是被告乙○○那邊有東西，叫其過去用看看，其就去那邊用用看等語。從而證人被告甲○○所稱海洛因係向被告乙○○購買乙節，前後證述亦不一致，亦非無瑕疵。而由上揭94年9月5日監聽譯文所示情形，被告乙○○雖向被告甲○○表示其有海洛因，並要被告甲○○過去找她，然均未提及價格與數量，從而即難以前開監聽譯文佐證被告乙○○確係販賣海洛因予被告甲○○。況縱依被告乙○○之自白，其係以4分之1錢6千元之代價購得，亦係以4分之1錢6千元之價格販賣予被告甲○○，即以原價出賣，亦尚無其他證據足資認定被告乙○○有何營利意圖。從而亦無充足證據足資認定被告乙○○係基於營利之意圖販賣第一級毒品予被告甲○○。
綜上所述，本件事證明確，被告甲○○轉讓第一級毒品、連續轉讓第二級毒品，被告乙○○轉讓第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號修正公布，並於95年7月1日施行。修正刑法第2條、第47條，並刪除第56條連續犯等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：刑法第56條連續犯之規定，業於前開修法時刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。比較前開罪刑結果，適用修正前相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。而刑法第47條將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯之規定，修正後列在同條第1項，修正後之新規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，經比較新舊法之結果，修正後之新規定對被告並未較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法第47條之規定。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品。核被告甲○○、乙○○轉讓海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告甲○○轉讓甲基安非他命之所為，則係犯同條第2項之轉讓第二級毒品罪。公訴意旨漏未斟酌被告二人販賣毒品部分均尚無充分證據足資證明，而認被告甲○○係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，被告乙○○係犯同條例第4條第2項之販賣第一級毒品罪，尚有未恰，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。被告二人轉讓前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告甲○○先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告甲○○前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第2098號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，於93年2月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條加重其刑。又被告二人轉讓海洛因，及被告甲○○轉讓甲基安非他命犯行，並無證據足資證明其數量已逾行政院所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所規定之標準，，尚不得依前開標準加重其刑。公訴人雖僅就被告甲○○1次轉讓第二級毒品犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告甲○○其餘轉讓第二級毒品部分，與前揭論罪科刑部分，有連續犯關係，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘部分一併加以裁判。爰審酌被告二人自身均有施用毒品惡習，應深知毒品危害人之身心健康匪淺，竟互相轉讓毒品施用，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量，及尚坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、為警在被告甲○○隨身攜帶之手提袋內，扣得之白粉2包及白色晶體8包，其中白粉2包經送往法務部調查局，以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，送驗白粉2包（袋上標示0.30公克及1.70公克）均含海洛因成分，合計淨重
0.89公克（空包裝重1.23公克），有該局94年12月12日調科壹字第060010594號鑑定通知書乙紙附卷可參；其中白色晶體8包經送往行政院衛生署管制藥品管理局，以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，驗餘毛重44.754公克，有該局94年10月20日0000000000號檢驗成績書乙紙附卷可參。在被告乙○○位於臺北縣中和市○○路○段○○號2樓租屋處，扣得之白粉2包，經送往法務部調查局，以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，送驗白粉2包（袋上標示1.0公克及0.9公克）均含海洛因成分，合計淨重1.49公克（空包裝重0.47公克），有該局94年12月12日調科壹字第060010596號鑑定通知書乙紙附卷可參。分別為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條前段沒收銷燬之。至於其餘扣案之物，均無從證明與本件被告轉讓第一級、第二級毒品犯行有關，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國95年12月18日
刑事第十一庭審判長法官侯志融
法官楊博欽法官張宏節此正本與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官李崇文中華民國95年12月19日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。