裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1116號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一一一六號Ａ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院法官丙○○被告甲○○選任辯護人許哲嘉右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年訴字第八號中華民國八十九年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○在雲林縣○○鎮○○路○○○號經營安昇遙控模型社，意圖供販賣而向華山玩具公司購得具殺傷力之玩具空氣槍，再於八十八年十一月十六日下午，未經許可，將該槍連同瞄準器、瓦斯鋼筒等，以新台幣一萬三千元之價格，賣予被告甲○○，甲○○亦無故持有該槍，另行備置可供該槍發射之鐵珠一罐；八十八年十一月二十一日下午三時五十分許，其持該槍、瞄準器及瓦斯鋼筒、鐵珠半罐，在雲林縣○○鄉○○村○○○路橋上為警查獲扣案。案經雲林縣警察局斗南分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，被告甲○○涉犯該條第四項之未經許可持有上述槍枝罪嫌云云。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言，此該條例第四條第一規定有明文。次按鑑定資料，只為形成法院心證的資料之一，於法院並無絕對拘束力，換言之，雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發現真實，不得以鑑定報告作為判決的唯一依據，否則一經鑑定，無異已得判決之結果，而法院之審判，勢將流於形式，自與職權調查發現真實之本旨有違。又鑑定人之鑑定，雖為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不盡不實之鑑定報告作為認定犯罪之證據（最高法院四十年台上字第七一號判決意旨參照），合先敘明。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉犯上開罪嫌，無非以被告等坦承曾買賣上開槍枝及內政部警政署刑事警察局八十八年十一月二十六日函文認上開槍枝據殺傷力，為其論據。然訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有買賣及持有據殺傷力手槍之犯意，均辯稱：不知上開槍枝具有殺傷力等語。被告甲○○另辯稱，上開槍枝縱有殺傷力，伊亦欠缺違法性之認識等語。經查：
（一）被告乙○○於原審已供承該槍於八十八年十一月中旬，在西螺鎮北極熊玩具模型店購得，嗣應被告甲○○之請求，以一萬三千元之價格作價出售甲○○，並應甲○○之請求，為增加該槍之準確度，於八十八年十一月十六日前，自行以鑿子將外接小型高壓鋼瓶槍機部分之一個進氣孔及四個進氣孔加大等情，被告甲○○亦供認確有向乙○○價購上開槍枝之情事，而上開槍枝之原型係華山玩具有限公司出品，乃未具殺傷力之玩具槍枝，扣案之槍枝乃經加大進氣孔改造，業據該槍排放結構改良之創作人 范進財 ，在原審法院證述明確，並有中華民國專利證書、產品機件簡介、中華民國專利公報影本等在卷可稽，又內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組員 姚景岳 ，在原審法院比對扣案槍枝與原型之槍機部分，亦指氣孔大小有別，足認被告乙○○所供自行以鑿子將外接小型高壓鋼瓶槍機部分之一個進氣孔及四個進氣孔加大，嗣再賣出交付被告甲○○等情屬實。因而於警偵訊及原審法院審理之初，被告二人或均否認改造，或被告甲○○自稱係其以螺絲起子將槍管部分加大云云，顯係飾詞，上述槍枝確曾經過改造，應無疑義。茲應審究者闕為上開槍枝是否具有殺傷力，而有違反槍砲彈藥刀械管制條例之情事。
（二）查扣案槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定，係機械性能良好，以外接高壓鋼瓶為發射動力，可發射六公厘以下之鋼珠，其動能每平方公分為二三點三四焦耳，因認係屬具有殺傷力之槍枝，有該局鑑驗通知書及八十九年一月二十五日八九刑鑑字第八九八三號函可稽（見原審卷第三十頁）。然該局八十八年十一月二十六日刑鑑字第一二三五四號鑑定通知書對同一槍枝係認定：「送鑑瓦斯空氣槍（槍枝管制編號0000000000），認係仿步槍外型製造之玩具長槍，以外接小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，【其動能詳如隨附之"槍彈測試記錄表"】。」，而隨附之槍彈測試記錄表載明上開槍枝發射動能為六．五五焦耳／秒，單位面積動能為二三．二四焦耳／平方公尺。一、測試方法：．．測試距離為槍口距第一測試點【五十公分】，第一測試點距第二測試點二公尺。二、動能計算：．．三、殺傷力定義：依據司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳二第０六九八五號函釋示：殺傷力之標準為在最具威力之【適當距離】，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準．．。徵之上情，內政部警政署刑事警察局【鑑定時】對上開槍枝是否具殺傷力並【不敢肯定】，留待法院自行判斷，而該局八十九年一月二十五日八九刑鑑字第八九八三號函係因原審請其鑑定槍枝內部有否改造時，回函稱上開槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之槍枝。，亦即第二次該局在未試射之情況下即逕認上開槍枝具殺傷力，此與該局第一次實際試射後不能肯定上開槍枝具殺傷力已生齟齬。而衡情第一次係經實際試射，因而應以該局刑鑑字第一二三五四號鑑定通知書之內容判斷上開槍枝是否具殺傷力。
（三）復按槍砲彈藥刀械管制條例，關於槍砲彈藥刀械之殺傷力，並未具體明定其程度，參酌槍砲彈藥之刑度，遠逾於刀械，而屬重罰，衡其立法用意，乃以槍砲彈藥殺傷力之程度及危害性，較刀械顯鉅；然而刀械之殺傷力，亦係具有穿破人體皮肉層之威力，始足當之，甚至刀械，亦可能砍斷骨骼，剌透穿過人體，固在此穿破人體皮肉層之定義，刀械與槍砲彈藥之間，並無分軒輊，從而此僅係槍枝殺傷力之必要條件之一，並非槍枝殺傷力之充分條件，應非區別二者刑度輕重之唯一要素；故槍枝之殺傷力定義，尚有深入界定之必要。又衡之立法對於槍枝處以重刑之本意，應係因其不必近身，在遠距之間，足以狙擊，又具有相當之準確度，得以傷害殺人之功用，固以重刑相加；使槍枝亦必須近身，乃能穿入人體皮肉層者，其與刀械作用無異，重刑加之，則有違比例原則而輕重失衡，亦必將二者之要件，作此區別，始與刑罰原理相合。查前揭刑鑑字第一二三五四號鑑定通知書固指扣案槍枝發射之金屬鋼珠，每平方公分動能達【
二十三．三四焦耳】，然鑑定通知書隨附之槍彈測試記錄表第四項就殺傷力之相關數據第一款說明：美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約為
七八．六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。第二款說明：該局對活豬做射擊試驗結果，彈丸單位面積動達二十四焦耳／平方，則足以穿入豬隻皮肉層。而按槍砲彈藥刀械管制條例所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一般而言，係指「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」（司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳二第０六九八五號函釋參照），則本案扣案槍枝每平方公分動能【二十三餘焦耳】自尚未達上開鑑定通知書隨附之槍彈測試記錄表第四項就殺傷力之相關數據第一款美國軍醫總署殺傷力約七八．六焦耳之定義及第二款說明該局對活豬做射擊試驗結果，彈丸單位面積動要達二十四焦耳／平方，才足以穿入豬隻皮肉層之標準。從而即以該局對上開槍枝之測試，其動能尚未達美國及該局試驗所得具殺傷之標準，因而上開槍枝是否具殺傷力即值斟酌。
（四）雖上開鑑定通知書隨附之槍彈測試記錄表第四項就殺傷力之相關數據第三款以日本國之試驗結果，二十焦耳以上即足以穿入人之皮肉層；唯如前論述，僅以穿入情形，尚非等於具有殺傷力槍枝，況且二十焦耳之穿入，深淺如何，是否逾於一般刀械之嚴重性，未臻明確；衡諸上開該局之試驗，穿入豬體之皮肉層，須有每平方公分二十四焦耳以上之動能，而本件扣案槍枝發射鋼珠之動能，威力尚不足以穿入豬體皮肉，較諸一般鋒利刀械，尚且不如，苟謂在如此程度之槍枝，即認係違反槍砲彈藥刀械管制條例，具殺傷力之槍枝，要非立法本意，而與社會國民之刑罰感情觀念相悖。又由上開所述，美國軍醫總署定義彈丸撞擊動能達七十八點六焦耳許，足以使人喪失戰鬥能力，而本件扣案槍枝有的發射動能，僅有六點五五焦耳，兩相比較，差距十數倍。足見本件扣案槍枝，非但不堪作為戰鬥武器，亦不足穿入豬隻肉體，且其穿入人體，亦未必利於刀械，自不能因日本國之試驗結果，二十焦耳以上即足以穿入人之皮肉層，即認上開每平方公分動能二十三．三四焦耳之槍枝具違反槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力。
（五）況本件鑑定測試之方式，係測試距離為槍口距第一測試點【五十公分】，第一測試點距第二測試點二公尺，已如前述。則在槍口二公尺半以上之距離，其穿入人體皮肉層之威力，顯應每下愈況。而如前述，殺傷力之標準為在最具威力之【適當距離】使用，而其適當距離為何，以通常觀念，縱非必在五十或百公尺之遠，唯若係在二、三公尺之間，即與刀械揮砍甚至石頭丟擲無異，因而在
二、三公尺距離試射之上開槍枝發射動能僅為六．五五焦耳／秒，單位面積動能亦僅為二三．二四焦耳／平方公尺，尚不足以穿透豬隻之皮肉層，若認已具殺傷力，殊顯浮濫。遑論其動能距離使人喪失戰鬥能力甚遠。因而僅由右揭關於殺傷力及適當距離之論述，本件扣案槍枝之鑑定測試方式及其所得結果，尚不足以充足所謂殺傷力之要件，無從認定已達槍砲彈藥刀械管制條例所定須以重罰相加之槍枝程度。
（六）再按非法製造販賣或持有槍枝，須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之；如無此認識，自信為無殺傷力之槍砲，而製造販賣持有者，因其認識面與存在面之事實互異，自應阻卻故意，不成立其罪（最高法院七十九年度台上字第四九七三號判決參照）。又每枝槍枝射擊時之單位面積動能若干，須經鑑定單位實地測試始可確定，甚難於事前預測，若非專業人員，尚難苛責其以空氣槍壓縮二次後試射，即認識該槍枝係具有殺傷力，故不得遽認係有違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意。本件扣案槍枝，尚無從認為合於在適當距離具有逾於刀械威力之殺傷力要件，已如前揭論述甚詳，縱使依據鑑驗通知書所載，該槍之動能，僅在甫逾二十焦耳之標準邊緣，又係在經過三次測試所得之平均數值（見鑑驗通知書所載），參照上揭判決意旨，尚非一般人在未經測試時，即得顯然知悉確信扣案槍枝，乃係具有殺傷力者，況有專門鑑識機能之刑事警察局猶不能肯定上開槍枝是否具殺傷力，焉能苛求一般民眾認知上開槍枝係有殺傷力而係違反槍砲彈藥刀械管制條例？更何況被告乙○○、甲○○前此均無任何犯罪前科，素行良好，並非怙惡之徒，上開槍枝又係市面可得購買之玩具槍，又豈能要求其等認知上開槍枝有殺傷力？檢察官提起上訴，認被告以一萬三千元高價購買，槍枝又經改造，改造之目的顯在使槍枝變具有殺傷力，其所指摘固非無見，然被告乙○○動手改造，但【僅加大進出氣孔】，過程簡單；其目的係在增加該槍之【準確性】（見原審法院八十九年六月十五日及七月十日甲○○供述筆錄）；以其粗糙之改造手段，交易之草率情節，實無從認為主觀上有圖使該槍成為具有殺傷力之目的；又證人即該槍機部分之創作人范進財在原審證稱，如加大（槍機進出氣孔）可能會造成不穩定，可能只能發射數發而已，又槍機進出氣孔加大二氧化碳氣體會漏氣，【依現狀導氣針斷裂，根本不能用】（見原審法院八十九年五月二十五日審理筆錄）；而內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組員姚景岳，於八十九年六月十五日在原審法院審理時證述略稱，扣案之槍有些微漏氣情形，漏氣累積在出氣口，仍在密閉狀態，未逸出槍機，再次擊發時會導致壓力變大，相對的發射動能會強，而出氣孔較大，發射力量動能較強，惟如有漏氣情形，發射情形會不穩定等語；又范進財則指加大氣孔，有可能威力加大，【但威力並非依氣孔加大比例增加】（見原審法院八十九年五月二十五日審理筆錄）。以上述對於槍枝具有專業知識能力之二證人，就本案槍枝改造手法以致影響槍枝性能威力之情形，陳述互不一致；依其所證，關於進出氣孔之改變，【未必然導致該槍具有增強威力之結果】，縱有增加，或謂非按比例，或謂須經累積後再次擊發，或者不穩定，以物理常識推斷，客觀上足認被告之所以改造，其目的係以為如此可增加該槍之準確性，並非認可使之具殺傷力。況由上述專家之知識，尚且陳述互不一致，而被告即上訴人二人之槍械知識更低，前述改造之手段僅屬粗糙，過程簡單草率，益徵係以為如此可增加該槍之準確性，並非認可使之具殺傷力。
（七）本案被告二人，雖經議定並推由一人下手實施改造該槍，但由前述主觀及客觀而論，尚難認定其等對於所為之改造，已有足以造成槍枝到達殺傷力之認識程度，況且其等買賣該槍之價格，雖達一萬三千元，然顯低於一般足以殺傷人體之槍枝交易行情，參以被告甲○○自承曾取出在公共場所射鳥，並無避諱之情狀，諒係因其未具違法之意識使然。由本案全情參互以觀，被告二人所為之手段，客觀上應係僅有造成該槍到達二十三餘焦耳之偶然機會，主觀上並無欲使該槍達到管制槍枝之目的，在社會通常觀念，又鮮有人得以認識僅以鑿子挖鑿合法玩具槍枝之氣孔，即足作為行兇殺人之槍枝；本案被告二人，應係自信所為並不足以涉及刑罰，且依其情狀所生之自信，尚與社會通常觀念無違，雖被告乙○○曾令甲○○簽署切結書以作為卸責之準備（詳警訊卷），但其並非專精法律之人，設係免於行政取締，亦無違常。本案情節，堪認被告二人在犯罪故意之構成要件，容有欠缺。
四、綜上所述，扣案槍枝之性能，未達到足以確認係具備相當距離動能之殺傷力之程度，被告乙○○、甲○○在主觀又未能認定確有具備殺傷力槍枝之認識，足以阻卻故意，且依試射之鑑驗通知書所載，亦不足以認定上開槍枝具有殺傷力。是被告乙○○、甲○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪尚屬不能證明。原審因予諭知被告二人無罪之判決，尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條規定，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國八十九年十一月十八日