裁判字號：最高法院89年台上字第448號刑事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四四八號
上訴人甲○○男右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月十三日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度少連偵字第一三六號、八十三年度偵字第六○六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係成年人，自不詳姓名者購入化學合成麻醉藥品安非他命後，竟基於意圖營利之概括犯意，於民國八十三年四月十六日晚上九時三十分許在其彰化縣彰化市0000000000000住處前，以一包新台幣（下同）一千元之價格非法販賣安非他命予十四歲以上未滿十八歲之少年Ａ００（000年0月00日生）非法吸用。旋上訴人又於同時地基於同一意圖營利非法販賣安非他命之犯意，再與少年Ａ００共同基於意圖營利之犯意聯絡，由上訴人將安非他命二包（總毛重○‧七公克）、玻璃吸管二支及塑膠空袋七個交予少年Ａ００，囑其帶至彰化縣彰化市○○路與福成街口，非法販賣與不詳姓名之買主，並告以價款因買主已事先交予甲○○，故囑少年Ａ００勿再收取。上訴人為使少年Ａ００願意代其將上開安非他命及吸食工具交付不詳姓名之買主，又基於同上意圖營利之犯意非法販賣交付安非他命乙包予少年Ａ００吸用，以作為Ａ００替其非法販賣上開安非他命之代價。少年Ａ００於當晚即將上訴人所非法販賣交付予渠之安非他命非法吸用殆盡後，於同年四月十七日凌晨二時許，攜帶上開安非他命二包、玻璃吸管二支及塑膠空袋七個，至彰化市○○路與福成街口等待甲○○約定之買主時，尚未賣出，即為警發現可疑上前盤問而查獲，且循線查悉上情，並扣得上揭安非他命二包、玻璃吸管二支及塑膠空袋七個（上開證物係扣於台灣彰化地方法院八十三年度少調字第三九五號即少訓字第四三三、四三四號卷，現已銷燬執行完畢）等情。因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品及明知為禁藥而轉讓部分之判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力，若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。況犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文；則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又共同被告之前後供述是否相符，有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬自白或對己不利陳述之範疇，尚不足作為其供述與事實相符之補強證據，而共同被告與被告間有無恩怨糾葛，因與有無販賣麻醉藥品之犯行無涉，亦不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。本件上訴人始終否認有販賣安非他命予Ａ００及其他不詳姓名之人之犯行，原審僅憑Ａ００之供述，及上訴人與Ａ００素無仇怨等情，即認定上訴人有前揭犯行，而未調查是否有其他補強證據，足以證明Ａ０不利上訴人之供述是否與事實相符，自嫌速斷。㈡、原判決既認定上訴人為使００願意代其將安非他命送交買主，而交付一包安非他命予Ａ００吸用，則此交付之行為，上訴人並無所得，難謂有營利之犯意，而係無償轉讓禁藥，原判決竟論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪，顯有可議。㈢、連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，應擇其中一次行為所成立較重之一罪論科。無論犯罪之是否既遂，有無共犯，均祇依該次行為之行為態樣審究。連續犯之數行為，如所犯均為同一法條構成要件相同之罪，其中有既遂、未遂者，固以既遂為重；如其中有法律規定必須加重其刑者，自以此為重，均屬當然。如所犯為未遂而具有法律規定必須加重其刑之情形，此與所犯為既遂而無法律規定必須加重其刑者相較，何者為重﹖則因未遂罪係「得」減輕其刑，而應否減輕，屬於法院裁量範圍，至法律規定必須加重其刑者，法院並無斟酌裁量之餘地，自應以前者為重。原判決認定上訴人連續三次非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，其中二次既遂，一次未遂，未遂部分係成年人與未滿十八歲之少年共同為之，自應論以連續成年人與未滿十八歲之人共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，乃原判決竟論以成年人與未滿十八歲之人共同連續實施非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，其適用法則顯有違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官林永茂法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月三十一日