臺灣新北地方法院105年度簡上字第46號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第46號刑事判決

裁判日期：民國105年09月29日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第46號上訴人即被告 涂碧君 上列上訴人即被告因藥事法案件，不服本院中華民國104年11月19日104年度審簡字第1921號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
104年度偵字第4923號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
涂碧君犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑貳月。
事實
一、涂碧君明知尼古丁（Nicotine）成分之電子菸液，係足以影響人體身體結構及生理機能之藥品，如未經行政院衛生福利部核准而擅自輸入，即屬藥事法所定之禁藥，竟基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意，於民國103年6月23日起至103年8月27日止，在其位於新北市○○區○○街○○○號4樓住處內，以電腦網路設備連結至露天拍賣網站，並以「a815602」帳號登錄露天拍賣網站，將未經行政院衛生福利部核准含有尼古丁成分之電子菸液禁藥之販賣訊息，以新臺幣（下同）1980元、799元、400元、400元之販售價格陳列其自新北市三重區三和夜市購入之「綠茶18」（含「綠氧生活發熱芯CE6霧化器套餐」商品）、「英國經典IASO」、「特調」、「駱駝」等含尼古丁之電子菸液。嗣經臺北市政府衛生局、新北市政府衛生局派員分別於103年8月13日、15日下單購買前開電子菸液，涂碧君遂陸續出貨，臺北市政府衛生局、新北市政府衛生局人員取貨後送至衛生福利部食品藥物管理署進行檢驗，檢驗結果含尼古丁成分，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告涂碧君於本院審理時坦承不諱（見本院105年度簡上字第46號卷〈下稱本院卷〉第51頁背面至第52頁），復有露天拍賣電子菸液網頁、被告之露天會員資料、被告提供之匯款帳戶資料、交貨便服務單、103年菸害防制執法稽查取締計畫-電子煙管理計畫及違規圖片（含「英國經典IASO」、「綠氧生活發熱芯CE6霧化器套餐」、「特調」、「駱駝」）、買家與被告之對話資料、新北市政府衛生局104年6月4日新北衛食字第1040976891號函、臺北市政府衛生局104年7月16日北市衛食藥字第10437670100號函在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第4923號卷〈下稱偵卷〉第12頁至第23頁、第28頁背面至第40頁、第69頁、第93頁），衛生局人員購得之「綠茶18」、「英國經典IASO」、「特調」、「駱駝」等商品，經送衛生福利部食品藥物管理署鑑定結果，檢出Nicotine成分，此有衛生福利部食品藥物管理署103年10月8日FDA研字第1030036717號函及其所附之檢驗報告書、103年10月21日FDA研字第1030041040號函及其所附之檢驗報告書、103年11月3日
FDA研字第1030043481號函及其所附之檢驗報告書、新北市政府衛生局103年10月29日北衛食藥字第1032022729號函及其所附之檢驗報告書在卷可查（見偵卷第26頁至第28頁、第70頁至第72頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。
二、關於本件意圖販賣而陳列「綠茶18」（含「綠氧生活發熱芯CE6霧化器套餐」商品）、「英國經典IASO」、「特調」、「駱駝」等含尼古丁之電子菸液之時間，被告於偵查時陳稱：103年8月間，衛生局來函給伊之後，伊就沒有再賣電子菸等語（見偵卷第14頁背面），於本院審理時陳稱：陳列時間為103年6月23日至103年8月27日等語（見本院卷第11
9頁背面），復有被告提出之電子郵件紀錄（含露天刊登資料）1份在卷可稽（見本院卷第106頁至第107頁），輔以被告前案之刊登照片顯與本案不同，有本院103年度簡字第5226號案件之刊登畫面圖片在卷可參（見本院卷第108頁至第109頁），是此部分自應採被告有利之認定，認被告意圖販賣而陳列禁藥之時間，應為103年6月23日重新刊登，至
103年8月27日下架。起訴書記載意圖販賣而陳列禁藥之時間為103年2月22日為警查獲後起至103年8月15日止，容有未洽。
三、被告前於102年12月12日晚間11時57分許起至103年1月20日止間，在不特定人得瀏覽之露天拍賣網站，以「a815602」帳號，刊登販賣未經行政院衛生福利部核准含有尼古丁成分之電子菸液禁藥之訊息，因而涉犯過失販賣禁藥罪嫌，為臺中市政府警察局第三分局於103年2月22日通知到案詢問而查獲，並經本院於103年11月10日以103年度簡字第5226號判處拘役30日，緩刑2年確定，有本院103年度簡字第5226號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見偵卷第7頁至第10頁），被告於103年1月20日下架後，於103年
6月23日再次上架意圖販賣而陳列前開禁藥，自屬另行起意為之，並無同一案件之適用，併此敘明。
四、至被告提出之戶籍謄本、房店屋租賃契約書、寵物友善協會捐款記錄查詢、財團法人宜蘭縣私立鴻德養護院捐款收據、財團法人臺北縣私立榮光育幼院感謝狀、中華美容技藝促進協會感謝狀、中華美容技藝促進協會獎狀、OMC亞洲盃國手選拔賽獎狀、臺北市歌舞藝能服務人員職業工會獎狀、買方退貨貨運單及影本等證據，僅係被告個人生活資料、社會活動之參與及其他電子菸液回收等，與本案犯罪事實無涉，並不影響本院之判斷。
五、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、查被告於拍賣網站上刊登販賣含有尼古丁成分之電子菸液禁藥之訊息，嗣經臺北市政府衛生局委託「商淂行銷顧問股份有限公司」辦理「103年菸害防制執法稽查取締計畫-電子菸管理計畫」時，該公司人員發現被告有於網路違規販售電子菸之情事，遂佯裝買家而於拍賣網站上下標購買，並於收到商品後送衛生福利部食品藥物管理局檢驗及移送新北市政府衛生局及新北市政府警察局而查獲等情，有臺北市政府衛生局104年7月16日北市衛食藥字第10437670100號函在卷可憑（見偵卷第93頁），是該公司人員並無購買上揭電子菸之真意，難認其與被告已達買賣意思之合致，惟被告既於拍賣網站上公然刊登販售電子菸之訊息，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪，起訴書認被告所為係犯同條項之販賣禁藥罪，容有未洽，惟販賣與意圖販賣而陳列禁藥僅係行為階段之不同，且均規定於同一法條，應由本院逕予更正本案應適用之法條如上，不生變更起訴法條之問題。又檢察官雖僅就被告103年6月23日至103年8月15日意圖販賣而陳列禁藥部分提起公訴，然被告於103年
8月15日至103年8月27日間意圖販賣而陳列禁藥部分，與業經起訴於103年6月23日至103年8月15日意圖販賣而陳列禁藥部分具有單純一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
七、原審認被告上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，本件刊登時間應為103年6月23日至103年8月27日，業如前述，原審誤論以「103年2月22日為警查獲後起至103年8月15日」云云，容有誤會，且被告刊登之時間顯較原審認定之期間短，被告上訴以量刑太重為由，指摘原判決不當，即有理由，原審判決既有上揭可議之處，要屬無可維持，依法應予撤銷改判。爰審酌被告前因涉嫌販賣具有禁藥性質之電子菸，而於103年2月22日為警查獲並到案接受詢問，當已知悉依我國現行法律係禁止販售含尼古丁成分之電子菸，竟仍於103年6月23日至103年8月27日於網路上刊登販售上開禁藥之訊息，所為非當，兼衡被告於本院準備程序時已坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告前因疏於注意含尼古丁（Nicotine）成分之電子菸液，係足以影響人體身體結構及生理機能之藥品，如未經行政院衛生福利部核准而擅自輸入，即屬藥事法所定之禁藥，而於102年12月12日晚間11時57分許起至103年
1月20日止間，在不特定人得瀏覽之露天拍賣網站，以「a815602」帳號，刊登販賣未經行政院衛生福利部核准含有尼古丁成分之電子菸液禁藥之訊息，因而涉犯過失販賣禁藥罪嫌，並為臺中市政府警察局第三分局於103年2月22日通知到案詢問而查獲（該案嗣報告臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，經該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署偵辦後，臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103年8月28日以103年度偵字第14996號聲請簡易判決處刑，且經臺灣新北地方法院於103年11月10日以103年度簡字第5226號判處拘役30日、緩刑2年確定），被告因而明知含尼古丁成分之電子菸液，如未經行政院衛生福利部核准而擅自輸入，即屬藥事法所定之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，於
103年2月22日為警查獲後起至103年6月22日止，未將前揭露天拍賣網站帳號所刊登販賣含有尼古丁成分之電子菸液禁藥之訊息撤除，繼續供不特定人下訂購買，被告即接續在新北市○○區○○街○○○號4樓住處內，以電腦網路設備連結至露天拍賣網站，登入上開帳號後，查看不特定人之訂單訊息，將其自新北市三重區三和夜市購入包括「綠茶18」（係包含於「綠氧生活發熱芯CE6霧化器套餐」商品）、「英國經典IASO」、「特調」、「駱駝」等含尼古丁之電子菸液，以1980元、799元、400元、400元之價格販賣，並使用統一超商取貨付款服務作為其運貨及收款之工具云云，因認被告涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告涉犯本件販賣禁藥罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、新北市政府衛生局104年6月4日新北衛食字第1040976891號函、臺北市政府衛生局104年7月16日北市衛食字第10437670100號函各1份、露天拍賣網站商品編號00000000000000、00000000000000號拍賣網頁、結帳明細各1份、LINE通訊軟體截圖1紙、衛生福利部食品藥物管理署103年10月8日FDA研字第1030036717號、103年10月21日FDA研字第1030041040號、103年11月3日FDA研字第
0000000000號檢驗報告書各1份、被告於103年2月22日在臺中市政府警察局第三分局之警詢筆錄影本1份、扣案「綠茶18」、「特調」、「駱駝」電子菸液1瓶、「英國經典IASO」電子菸液3瓶為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣禁藥之犯行，辯稱：刊登期間應為103年6月23日至103年8月27日等語。
四、經查：㈠被告意圖販賣而陳列禁藥之時間應為103年6月23日至103
年8月27日，已如前述，此有被告提出之電子郵件紀錄（含露天刊登資料）1份在卷可稽（見本院卷第106頁至第107頁），參以被告前案之刊登照片顯與本案不同，有本院103年度簡字第5226號案件之刊登畫面圖片在卷可參（見本院卷第108頁至第109頁），而依本院卷內資料觀之，並無被告於103年2月22日為警查獲後至103年6月22日止意圖販賣而陳列禁藥之相關證據，此部分自難為不利被告之認定。
㈡至公訴人提出之被告於警詢及偵查中之供述、新北市政府衛
生局104年6月4日新北衛食字第1040976891號函、臺北市政府衛生局104年7月16日北市衛食字第10437670100號函各1份、露天拍賣網站商品編號00000000000000、00000000000000號拍賣網頁、結帳明細各1份、LINE通訊軟體截圖1紙、衛生福利部食品藥物管理署103年10月8日FDA研字第0000000000號、103年10月21日FDA研字第1030041040號、
103年11月3日FDA研字第1030043481號檢驗報告書各1份、被告於103年2月22日在臺中市政府警察局第三分局之警詢筆錄影本1份、扣案「綠茶18」、「特調」、「駱駝」電子菸液1瓶、「英國經典IASO」電子菸液3瓶等證據，僅能證明被告有意圖販賣而陳列禁藥之事實，然無法特定被告於
103年2月22日為警查獲後起至103年6月22日止有意圖販賣而陳列禁藥，尚難據此認被告為此部分販賣禁藥之犯行。
五、綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有參與此部分販賣禁藥仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指販賣禁藥之犯行，此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知。惟公訴人認被告此部分所為與前開經論罪科刑之意圖販賣而陳列禁藥罪間為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官許智鈞於本審到庭執行公訴。
中華民國105年9月29日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤朝松中華民國105年9月30日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。