臺灣高等法院臺中分院114年度侵上訴字第79號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度侵上訴字第79號

上訴人

即被告AB000-A113849A

指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜

上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度侵訴字第57號中華民國114年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第60559號；及移送併辦案號：同署114年度偵字第35176號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於其附表一「主文欄」所示之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，AB000-A113849A各處如本院附表「主文欄」所示之刑：如本院附表編號1至9、11至13所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。

　　理　由

壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事

　　訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告AB000-A113849A（下稱被告）不服原審判決提起上訴，於民國114年6月24日繫屬本院，被告於本院審理時明白表示僅對於原審判決之刑部分提起上訴（見本院卷第98頁、103頁、164至165頁），則原審判決認定的犯罪事實、罪名及沒收部分均未據上訴，本院審理範圍僅限於原審判決量刑部分（含定應執行刑部分），不及於其他。

貳、被告上訴意旨略以：被告已與告訴人等達成調解，同意賠償損害，並已履行第一期賠償金額，也獲得告訴人等及我的配偶之諒解，請從輕量刑，讓我早一點回去照顧被害人及我的配偶等語。

參、本院的判斷

一、刑罰加重減輕之說明：

　㈠就原判決犯罪事實欄㈣及㈤所載犯行部分，被告係成年人，故意對少年乙○犯強制性交既遂及未遂等罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，分別加重其刑。至有關原判決犯罪事實欄㈠、㈡、㈥及㈦所載犯罪部分，被告此部分所為雖係對於兒童或少年故意犯罪，然因刑法第222條第1項第2款及第224條之1之規定，均係以被害人之年齡未滿14歲列為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用。

　㈡就原判決犯罪事實欄㈢所載犯行部分，雖屬成年而故意對少年犯罪，惟被告此部分所犯為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之犯行，係對被害人為兒童、少年所設之特別處罰規定，即應從該規定處斷，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之必要；又有關加重強制性交犯行部分，按刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上未滿18歲之男女犯之者列為加重條件之規定。然兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如成年人對於未滿14歲之少年或兒童犯強制性交者，僅論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪；對於14歲以上、未滿18歲之少年犯強制性交者，其情節較輕，倘論以刑法第222條第1項第2款以外其餘各款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯然失衡。是此情形，應認刑法第222條第1項之加重強制性交罪，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑(最高法院103年度台上字第19號判決意旨參照)。依前開說明，應認係立法者有意不予加重其刑，即不得再以被告係成年人故意對少年犯罪為由，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。

　㈢就原判決犯罪事實欄㈤所載犯行部分，被告雖已著手強制性交行為之實施，惟因乙○抗拒而未能強制性交得逞，故僅止於未遂階段，為未遂犯，衡酌其犯罪情節較輕，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

　㈣至原審辯護人請求對被告依刑法第59條規定減輕其刑云云(見原審卷第97至100頁)。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。本案被告身為乙○及甲○之繼父，本應謹慎舉措為後輩榜樣，仍為一己之慾望，自乙○及甲○年幼時起，對渠等為強制性交、猥褻、拍攝性影像、竊錄非公開隱私部分等犯行，嚴重影響被害人身心之健全發展；雖被告於原審及本院審理時均已坦白犯行，並於本院審理時與告訴人等達成調解，同意賠償損害，並已履行第一期賠償金額，惟本院參酌本案之被害人為2人，犯罪情節較為重大，且犯罪之次數達13次，顯屬慣行犯罪者，本院審酌上情，認為被告前開之犯罪情狀，並無情輕法重，顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，認無刑法第59條規定減輕其刑之適用。

二、撤銷原判決之說明：

㈠原審判決以被告罪證明確，對被告分別予以科刑，固非無見；惟原審判決後，被告已與告訴人等及其法定代理人達成調解，被告同意賠償告訴人等及其法定代理人之損害（已賠償第1期損害共新臺幣100萬元），並獲得其等之諒解，此有本院114年度刑上移調字第359號調解筆錄1件在卷可稽（見本院卷第119至121頁），並經告訴人之法定代理人到庭陳述在卷（見本院卷第166頁），原判決未及審酌上情，尚有未洽。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，被告上訴請求從輕量刑，應為有理由，自應由本院將原判決有關刑之宣告部分（含定應執行刑部分）予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知乙○及甲○係其繼女，竟不思以呵護，為滿足其私慾，竟罔顧倫常，自渠等年幼起，即對渠等為強制性交、猥褻行為，更持行動電話拍攝其等性影像、非公開之身體隱私部分，所為危害乙○及甲○之身體及心理健全發展，恐對乙○及甲○日後人格成長造成負面影響，所為實應嚴懲，考量被告犯後坦白犯行，已見悔意，且於本院審理中已與乙○、甲○及其等法定代理人成立調解，同意賠償告訴人等及其法定代理人之損害，並獲得其等之諒解，兼衡被告過去曾有公共危險、違反性騷擾防治法等前科，有法院前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第41至42頁所示)，暨其高職畢業學歷，職業為冷氣空調相關工作，須扶養配偶及家境勉持之生活狀況(見本院卷第170頁)等一切情狀，與被告犯罪動機、目的、手段及所造成危害等一切情狀，分別量處被告如本院附表「主文」欄所示之刑，併就無故竊錄他人非公開之身體隱私部位部分（即附表編號10部分），諭知易科罰金之折算標準。另就被告所處不得易科罰金之宣告刑部分，酌以所犯各罪間整體犯罪關係，所犯均係對其繼女為性相關犯罪，彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其有施以矯正之必要性，並考量行為人復歸社會可能性等節，爰併定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。

肆、至有關臺灣臺中地方檢察署以114年7月25日中檢介敦114偵35176字第1149096000號函請併辦（114年度偵字第35176號）部分，因移送併辦之犯罪事實，與本案之犯罪事實同一，爰認無退併之必要，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　13　　日

　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　王鏗普

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃齡玉

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何志通

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪郁淇

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　13　　日

附表：