裁判字號：臺灣高雄地方法院91年重訴字第640號民事判決
裁判日期：民國92年01月21日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度重訴字第六四○號
原告甲○○訴訟代理人 盧世欽 律師被告乙○○訴訟代理人 黃進祥 律師
江順雄 律師黃建雄律師右當事人間返還不當得利等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟參佰萬元，及自民國九十一年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰叁拾叁萬叁仟叁佰元為被告預供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序終結前，以新臺幣壹仟參佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：被告乙○○與訴外人 余遠基 、 林旭平 於民國八十七年一月六日成立合夥關係，共同開發飛灰利用及汽車廢棄淨化裝置等項目，並約定日後對於該技術利用所得，將由三人分享。嗣該三人推由訴外人余遠基代表合夥全體，於八十七年六月二十九日與原告訂定合作協議，由訴外人余遠基提供「飛灰除碳技術」（系爭技術），供原告之神勇環保科技股份有限公司（下稱神勇公司）取得系爭技術之專利權登記，原告則將神勇公司百分之三十股權及面額為新臺幣（下同）一千三百萬元之支票一張給付訴外人余遠基以為對價，嗣該支票於同年七月二日兌現。訴外人余遠基保證上開技術係其發明專有者，必取得專利權，原告即與之於合作協議書約明：「第二條：甲方（即訴外人余遠基）保證此技術在上述新公司（即神勇公司）成立前屬於甲方私人，絕無牽涉其他人之專利，若事後涉及專利權爭議時必須由甲方負責。第四條、甲方所擁有之該項技術於本合作協議書簽訂後須文字格式化，並與乙方所指派之代表人共同將該份資料保管於銀行開立之保管箱，同時讓乙方所指派之代表人完全瞭解技術內容。第七條、新公司成立後，俟甲乙雙方同意，該技術之專利權登記為公司所有」等條款。詎訴外人余遠基取得前開神勇公司百分之三十股權及一千三百萬元後，並未依約將該技術文字化，並將資料存放保管箱，亦未使原告瞭解技術內容。且原告嗣後將系爭技術向經濟部智慧財產局申請專利登記，經該局以系爭技術係「已經公告習知技術，不具進步性，且為熟習該技術者所能輕易完成」等情為由，駁回原告申請，足見系爭技術實非系爭合夥關係發明者，致原告無法取得專利，訴外人余遠基代表之合夥全體顯已債務不履行，原告自得解除系爭合作協議。訴外人余遠基及林旭平曾於八十七年八月二十六日代表合夥全體與原告合意解除該協議，原告亦曾於鈞院九十年度重訴字第二七七號返還不當得利事件中，以起訴狀繕本之送達對合夥代表人即訴外人余遠基為解除系爭合作協議之意思表示，效力應及於合夥全體。且該合夥事實上已無財產，原告自得依民法第二百五十六條、第二百五十九條第一款、第六百八十一條之規定單獨請求合夥人之一之被告返還前開一千三百萬元，亦得依同法第二百二十六條第一項規定請求被告賠償債務不履行之損害賠償。並聲明：除假執行擔保金額外，餘如主文所示。
二、被告則以：被告對與訴外人余遠基及林旭平成立合夥關係一事雖不爭執，惟被告並未推舉訴外人余遠基代表合夥全體對外執行業務，更未推由伊代表合夥與原告簽約。且就原告提出之系爭合作協議書所示，該契約之當事人為原告與訴外人余遠基二人，顯見訴外人余遠基係基於自己名義與原告簽約，而非代表合夥全體所為者，效力自不及於被告。縱認余遠基係代表全體合夥與原告簽約，原告亦應向合夥全體三人為解除契約之意思表示，其解除始為合法。且原告無法舉證證明系爭合夥財產已達不足清償合夥債務之程度，即逕行訴請合夥人之一之被告、而非對全體合夥請求全部給付，自與民法第六百八十一條規定有違。再以，原告先前已對訴外人余遠基、林旭平解除系爭合作協議，自無從於本件再為該協議之解除等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告之訴。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告乙○○與訴外人余遠基、林旭平三人於八十七年一月六日成立合夥，共同開發飛灰利用等項目。嗣訴外人余遠基於八十七年六月二十九日與原告訂定系爭合作協議，由訴外人余遠基提供「飛灰除碳技術」供原告之神勇公司取得該專利權登記，原告則將神勇公司百分之三十股權及面額一千三百萬元之支票一張為對價給付之，嗣該支票於同年七月二日兌現，嗣後系爭技術未能取得專利權，訴外人余遠基及林旭平曾於八十七年八月二十八日與原告簽訂切結書等情，為被告所不爭執，並有原告所提合夥協議書、合作協議書、切結書等在卷足稽，堪信為真實。
四、綜合兩造陳述，歸納本件爭點在於：（一）系爭合夥關係內部，是否曾約定由訴外人余遠基對外代表合夥全體執行事務。（二）如是，則系爭合作協議是否即為訴外人余遠基代表合夥全體與原告簽訂者，而非其個人名義所為者，且余遠基有否代全體合夥受領原告解約之意思表示之權能。（三）就系爭合夥財產已達於不足清償其債務之程度一事，是否足認原告已依民法第六百八十一條之規定，盡主張及舉證之責。以下分述之：
（一）按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第六百七十九條定有明文。次按被委任執行合夥事務之合夥人，於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，代表合夥與第三人所為之行為，直接對於合夥人發生效力，最高法院二十二年度上字第一六四０號判例亦著有明文。本件原告主張訴外人余遠基受被告及其他合夥人合意推為合夥全體之代表，與原告簽訂系爭合作協議，該合作協議之效力自及於被告等語，業據被告否認，辯稱合夥內部從未以訴外人余遠基為對外代表，該合作協議無非係伊以其個人名義與原告簽立者。經查：
１‧證人林旭平到庭證稱：「‧‧‧被告則是後來約在八十七年一月六日加入的，
他是開八十七萬元支票來投資的，我拿去兌現後將錢拿給余遠基‧‧‧我們（指合夥全體）內部也有合意由余遠基對外執行業務，也合意推由他與（原告）甲○○訂定合作協議書，這件事我們三人都知道，余遠基先把此事（指與原告訂定系爭合作協議之事）告知乙○○，乙○○同意後余遠基才去簽協議書」等語（詳本院九十一年十月十七日準備程序筆錄）屬實。
２‧參以被告曾以本院八十九年度訴字第三一七八號事件，對另二位合夥人即訴外
人余遠基及林旭平訴請履行協議，其引據之請求權基礎為訴外人余遠基及林旭平分別於八十八年九月九日及同年十月一日與其書立之承諾書內容。據該二份承諾書所載：「茲本人（分別指余遠基及林旭平）在神勇環保科技股份有限公司所有股份七十八萬股當中，乙○○應有二十三萬四千股在內，願意隨時過戶與乙○○名義。又本人向神勇環保科技股份有限公司領取之技術代價 陸佰 壹拾萬元，其中壹佰捌拾參萬元為乙○○應得之款，本人願意交付，特立本承諾書為憑，經法院公證後，屆時逕行強制執行」等語。且被告於該事件中亦陳述被告與余遠基、林旭平三人確曾於八十七年一月六日成立合夥關係，並互相約定日後對於系爭技術之利用所得，將由三人共同分享，嗣於八十七年六月二十九日，其三人即推由余遠基出面與原告簽立系爭合作協議書，余遠基確係代表合夥全體與原告訂立系爭合作協議等語，並以此為前提訴請余遠基依該承諾書所載為給付。此俱經記載於該案判決書中原告陳述欄甚詳。
３‧另於前開本院八十八年度自字第八號案件中，被告曾陳稱：「（是否有委託被
告二人（即訴外人余遠基及林旭平）去找合作廠商？）有時也可以獨自去找‧‧‧我在八十六年六、七月時知道要加入神勇公司」（詳該案八十八年一月十八日訊問筆錄）、「八十七年七月間被告等（指訴外人余遠基及林旭平）加入神勇時，林旭平曾拿加入神勇之合約書（即系爭合作協議書）給我看，合約書上並無我及林之名字，上寫由余遠基代表我們合夥團體與神勇簽約」等語（以上詳該案八十八年七月十四日訊問筆錄）。訴外人余遠基則稱：「入股神勇之前，我就告訴 徐某 （即被告）他的股份在我的名下」、「因技術都是我在操作，故合夥契約則由我代理出名」等語（以上詳該案八十八年三月八日訊問筆錄及同年六月二十三日訊問筆錄）。訴外人林旭平則稱：「（加入神勇之事，自訴人（即被告）知否？）是自訴人要我們自己去找，我與余（遠基）就找到神勇」等語。
４‧對前開證據及被告抗辯所為之判斷：
綜合上述證據，足見原本各合夥人均有獨自對外尋找合作對象之權，嗣因訴外人余遠基先覓獲原告為合作對象，被告及訴外人林旭平即推由訴外人余遠基為合夥全體之代表，對外與原告簽訂系爭合作協議等情，應屬確實，且被告對此本即知之甚詳。此非但經證人林旭平到庭證述明確，被告於前開本院八十八年度自字第八號案件、及本院八十九年度訴字第三一七八號事件中均已自承。且倘非如此，被告又如何會於前開本院八十九年度訴字第三一七八號事件中，先陳述確曾推舉訴外人余遠基對外代表合夥與原告訂立系爭合作協議等語明確，再以此為前提對伊請求給付因該合作協議所得之利益？而今因原告解除該合作協議請求返還利益，始否認前開陳述，顯違反訴訟上「禁反言」法理，不足採信。被告另以前開本院八十八年度自字第八號案件中，證人即原告公司經理 吳向鵬 證稱：訴外人余遠基至原告公司洽談合作時，自稱其為系爭技術發明者及擁有者，故合約由他來簽名，並稱將來合作開設公司之股東名冊上，關於登記名義人一節，余遠基稱其自己即可決定等語。又舉本院九十年度重訴字第二七七號事件中，原告以其與訴外人余遠基及林旭平間所定之切結書為據請求該二人給付，原告自承該切結書與被告無關等語，辯稱系爭合作協議之效力僅及於原告與訴外人余遠基間，與被告無關。惟查，（１）查訴外人余遠基究否取得全體合夥人授與對外代表權一事，實屬該合夥之內部約定事項，作為合夥人之一之本件被告及證人林旭平既已分別於本件及他案中證述甚詳，其證明力自顯較原告公司經理吳向鵬於他案中之證述為強。（２）且就吳向鵬之證言觀之，僅係余遠基就系爭技術擁有者為誰一事之自我意見而已，與本爭點之關連性不大，至多僅能顯示余遠基係如何以自己之意思決定進行與原告間之合作計畫而已，不能據此推論系爭合作協議僅係余遠基之個人行為、與合夥無關，更無從推論被告未曾推舉余遠基為合夥之代表。蓋以自己之意思決定對外執行業務，本即合夥之代表人依法所享有之權限。（３）再就被告所舉之切結書內容觀之，係訴外人余遠基及林旭平以其個人名義與原告簽立者，內容亦僅限於其二人願將因先前合作協議所受領之利益返還原告而已，本即與系爭合作協議效力是否及於被告無關，無從據以推論被告未曾推舉訴外人余遠基為合夥之代表，並與原告簽約。（４）且果如被告所稱，因「系爭合作協議」上僅有余遠基具名，足見該協議係余遠基以其個人名義所為等語屬實，則該協議本即與訴外人林旭平無關，然為何「切結書」又會有合夥人之一之林旭平具名其上？益見該合作協議絕非余遠基之個人行為。從而，被告前開辯解，全不足採。綜前，訴外人余遠基受全體合夥人推舉，代表合夥與原告洽商系爭技術之利用開發事宜，進而與之簽訂系爭合作協議等情，應堪認定，則該合作協議顯非以余遠基個人名義所為，而係代表全體合夥人與原告簽訂者，依前開法條及判例意旨，該協議之效力亦直接對包括被告在內之合夥人全體發生，被告自應受該合作協議之約束。
（二）按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一項及第二項分別定有明文。惟查，訴外人余遠基既本於代表全體合夥之地位與原告簽訂系爭合作協議，則依前開民法第六百七十九條規定及判例意旨，因該協議所生之一切法律行為，訴外人余遠基自有為其他合夥人代為行使及受領之權能，且其效果亦直接對全體合夥人發生，此觀該條立法目的，即在於因合夥非法人，無代表機關，惟慮及現實交易中之效率性，除應賦予有執行合夥業務權之合夥人以業務執行權，更應使其對外享有代理權等節即明。而行使解除權之意思表示本質上即屬法律行為之一種，自得由對外有代表權之合夥人為全體合夥人代為受領之，效果則對全體合夥人直接發生。本件訴外人余遠基對外有代表全體合夥之權能一節，既經認定如前，則原告主張以其於前開本院九十年度重訴字第二七七號事件起訴狀繕本之送達，作為對代表全體合夥之訴外人余遠基行使解除系爭合作協議之意思表示，該解除之法律效果亦對合夥人之一之被告發生，自屬有理。被告徒以民法第二百五十八條第二項規定，指摘原告未向被告行使解除權，自不對被告發生解約效力云云，顯係忽略前述同法第六百七十九條之立法目的及判例意旨，亦對「代表權」之法律效果有所誤解，自無足採。被告又辯以原告既已於前案中對訴外人余遠基及林旭平主張解除系爭合作協議，如何能於本件再為該協議之解除云云，亦誤解原告係以前案中對系爭協議之解除為基礎，實則於本件中主張解約後之法律效果，並非於本件中再為解除，是其此點辯解，亦無足採。
（三）按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百八十一條定有明文。次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，同法第二百七十三條第一項及第二項亦有明定。再合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任（最高法院二十九年度上字第一四００號判例參照）。本件原告既以解除其與合夥間之合作協議所生之民法第二百五十九條第一款規定，向合夥人之一之被告、而非向全體合夥關係為請求，自應依前開法條及判例意旨，就系爭合夥財產不足清償合夥債務一事舉證以實其說。查原告主張系爭合夥關係事實上已無財產清償債務，並以各合夥人即證人林旭平及訴外人余遠基、乙○○於本事件及他案件之證述及供詞為其證據方法。被告對此否認之，並辯以該合夥關係未經法定清算程序，如何知悉已無財產等語。經查：
１‧證人林旭平到庭證稱：「‧‧‧余遠基稱他有飛灰技術，‧‧‧我就開始陸陸
續續拿錢出來投資余遠基的技術，我前前後後共拿出了三百多萬元投資‧‧‧我們（指被告、余遠基及林旭平）所投資的資金都是由余遠基管理，沒有設立帳冊，我們沒有設立商號亦未向主管機關登記，錢如何花用我都不太清楚，反正余遠基八十七年六月份給我六百多萬元說是要還我（投資）的錢，之後我們就各走各的了，也沒有再跟他聯絡了‧‧‧我們三人合夥之資金都是由余遠基管理」等語甚詳（詳本院九十一年十月十七日準備程序筆錄）。
２‧證人林旭平於台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五五七二號案件中
證稱：「（合夥資金二百六十一萬元，是否已用完？）全部用完，另外向 劉慶明 借貸二十六萬元‧‧‧我們三人一起向劉慶明借貸」等語。乙○○亦稱：「（現合夥中有無具體收入？）沒有」等語（以上均詳該署八十七年度偵字第二五五七二號案件八十七年十二月十六日偵訊筆錄）。此業經本院核閱台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五五七二號案卷屬實。
３‧證人林旭平於本院八十八年度自字第八號案件中證稱：「因飛灰之綜合利用尚
在試驗階段，因之後研究費用不夠而要求自訴人（即本件被告）再出資，但他不肯」等語。訴外人余遠基與證人林旭平當日亦稱：「後來我們尚須資金開發，要求徐某（指本件被告）出資，他不肯，我們三人曾在八十七年二月份向國農食品董事長（劉慶明）借二十六萬元」等語（均詳該案件八十八年一月十八日訊問筆錄）。且證人林旭平又稱：「因開發過程中尚須增資，自訴人因資金不足，所以我、余遠基及自訴人一起向國農食品借二十六萬元」等語；乙○○亦稱：「因國農公司劉慶明對此技術有興趣，所以拿出二十六萬元借給我們到大陸購買機器做實驗」等語（詳該案件八十八年二月二十四日訊問筆錄）；乙○○又稱：「當初曾於合夥期間向國農食品借錢」等語（詳該案件八十八年六月七日訊問筆錄）。此均經本院核閱本院八十八年度自字第八號案卷屬實。
４‧訴外人余遠基另於台灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第二一四八號事件
中稱：「（自訴人（即本件被告）股權投資款如何處理？）我與林旭平共用這筆錢，因開發設廠規劃之設計費之資金從這部分支出。合夥之款項均已支出」等語。另稱：「（合夥股金二百六十一萬元去向？）與神勇成立前，我們三人一起花掉的」等語（以上分別詳該事件八十八年十一月二十六日及十二月二十二日訊問筆錄）。此業經本院核閱台灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第二一四八號案卷屬實。
５‧對前開證據及被告抗辯所為之判斷：
綜合上開證據，足見系爭合夥雖未經全體合夥人依法定清算程序了結債權債務關係，惟關於各合夥人出資構成之合夥財產，於八十七年二月間即已全數用盡，且被告亦不願再出資，三人為繼續試驗研究，只得轉向訴外人劉慶明借貸二十六萬元，之後即無其他具體收入等情，應屬實在。是以，系爭合夥財產現已處於負債地位，顯不足清償包括本件在內之所有合夥債務，足堪認定，被告徒以系爭合夥未經清算、清理程序即否認原告此點主張，並不足採，蓋清算程序不過僅係結算系爭合夥債權債務關係之一種方式而已，倘原告已就系爭合夥已無財產足供清償債務此點盡舉證責任，究不能以其未經一定之結算債務程序遽行駁回原告請求。是以，依前開法律規定及判例意旨，原告對本件被告訴請對合夥債務負連帶責任，自屬合法。
（四）按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，同法第二百七十四條亦有明文。且債權人得向連帶債務人之一人或同時或依次，向總債務人請求其全部或一部之給付，故對於連帶債務人之一人或數人，雖已有命其為全部給付之確定判決，而在其未為清償以前，仍得對於他之連帶債務人，訴請清償其全部，此亦有最高法院十八年度上字第三三四號判例意旨可稽。查本件原告曾於前開本院九十年度重訴字第二七七號事件中，對訴外人余遠基及林旭平主張解除其與合夥間之系爭合作協議，並僅對該二人請求連帶返還所受之給付一千三百萬元，嗣經判決認定因合夥無法依其保證使原告取得系爭技術之專利權，已陷於債務不履行，原告自得依民法第二百二十六條及第二百五十六條之規定行使解除權，並請求余遠基及林旭平連帶返還該一千三百萬元確定。被告對此則主張原告於前開判決確定後曾與訴外人林旭平和解，其請求自應扣除該和解金額。惟被告未就林旭平是否曾確實給付和解金予原告及其數額為具體主張，原告亦否認曾受領何等和解金，自難認林旭平就系爭合夥債務已向原告為清償，依前開法律規定及判例意旨，原告仍得於本件再向被告請求為全部數額之給付。惟如各合夥人中之一人已先向原告現實提出給付為清償，他合夥人仍得引前開民法第二百七十四條為據，於執行程序中對原告為抗辯，以免原告雙重受償，自屬當然。
五、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。本件被告與訴外人余遠基及林旭平共同成立合夥關係，並推舉訴外人余遠基對外代表全體合夥就系爭技術之利用開發與原告簽訂合作協議，嗣因提供之技術竟屬公告習知者，而使原告無法依其所保證取得專利權，以登記予神勇公司，原告即於本院九十年度重訴字第二七七號事件中對合夥之對外代表人即訴外人余遠基解除系爭合作協議，且現今系爭合夥財產已不足清償債務等情，既經認定如前，則原告依前述民法第二百五十九條第一款、第六百八十一條及第二百七十三條之規定，訴請合夥人之一之被告返還該合夥因系爭合作協議取得之原告給付一千三百萬元，並自本件起訴狀繕本送達之翌日即九十一年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。另本件既依契約解除之法律關係為原告勝訴之判決，自無庸再就原告另主張債務不履行之法律關係審究，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經審酌後核與本件判決結果無影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
八、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三佰九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃蕙芳~B法官林玉心~B法官紀凱峰右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年一月二十一日~B法院書記官馮欽鳳