臺灣高等法院91年度上更(一)字第55號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第55號刑事判決

裁判日期：民國92年01月22日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更（一）字第五五號
上訴人即被告乙○○男四選任辯護人 高進福 律師
高涌誠 律師 許樹欣 律師右上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第二五四號，中華民國八十六年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第九七九九號，併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年偵字第九五三八、九七四三號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨以：被告乙○○、甲○○（已判決無罪確定）係分任廣福樓股份有限公司（下稱廣福樓公司）之董事長及監察人，甲○○並兼任執行董事掌管公司財務之職，於民國八十三年八月 間渠 二人以公司斯時尚未設立登記，無法以公司名義請領支票，經股東會同意乃暫以乙○○個人名義之支票供公司使用。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先以廣福樓公司之廚具工程係國泰廚具企業股份有限公司（下稱國泰公司）所承包，而國泰公司前於八十三年七月十二日向乙○○調現新台幣（下同）一百萬元未成，乙○○竟以已簽發其為負責人之金德機車行，付款銀行為華南商業銀行積穗分行第0000000號，八十三年七月三十日期、面額一百萬元之支票交國泰公司之職員丁○○為藉口，而於八十三年七月十三日，在廣福樓公司，請甲○○命不知情之會計戊○○簽發台灣土地銀行土城分行，以乙○○為發票人之0000000號、八十三年七月二十九日期之支票一紙交乙○○收執，名為給付國泰公司前揭工程借支支票款項，實則中飽私囊侵占入己。被告乙○○與甲○○於八十三年七月二十七日將廣福樓公司之財務交由股東丙○○管理，惟被告乙○○與甲○○竟將屬公司財產之附表四所示支票二紙，共同侵占入己，拒未交出，嗣經丙○○點收支票始發現缺少該二紙支票，因認被告乙○○犯有刑法第三百三十六條第二項之侵占罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項分別定有明文。被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽認為有罪之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，分別有最高法院三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
參、本件分兩部分敘述之：
一、關於公訴人指被告乙○○涉嫌侵占附表四編號⒈⒉（即附表一編號）票款部分：
（一）被告乙○○辯稱：甲○○確於八十三年七月二十七日交付附表一編號至所示支票八張面額合計一千九百九十萬元，及附表一編號至所示支票四張面額合計五百萬元，十張支票合計二千三百七十萬元之工程款給丙○○，餘附表一編號支票二紙面額合計一百二十萬元原留存在公司，嗣丙○○再領取附表一編號支票作為公司支付工程款，惟因丙○○於八十三年八月一日擔任公司財務長，所以沒有簽收記錄，但丙○○與被告甲○○會算工程時，丙○○從未否認廣福樓公司於八十三年七月二十七日增資之二千四百九十萬元之增資股金全為其所領取，後因丙○○被廣福樓公司撤掉財務長一職後，其才否認領取二千四百九十萬元，只承認領取二千三百七十萬元（見原審卷㈡第二二八、二二九頁）；嗣後丙○○持附表一編號支票向伊調現，丙○○並將附表一編號之支票交付案外人 曹順添 等語（見原審卷㈠第二七頁、一三一頁）；而附表一編號支票係伊簽發以繳交股款，再由廣福樓公司交付丙○○以作為裝潢工程費用，後因丙○○與伊合資購買廣福樓公司營業處所之房地，丙○○又將上開附表一編號支票再交伊以支付丙○○應分擔二分之一之購屋款，該附表一編號支票才又回到伊手上，伊才將之作廢，伊並未侵占上開附表一編號（票號0000000號）、編號（票號0000000號）、編號（票號二三八七一七號）支票；伊並未侵占廣福樓公司任何之款項云云。
（二）經查：⒈八十三年七月二十七日，被告乙○○繳納華南商業銀行積穗分行之附表一編
號至所示支票八張面額合計一千九百九十萬元股金，丙○○則繳付附表一編號至所示支票四張面額合計五百萬元之股金，為被告乙○○、甲○○及丙○○所是認，並有附表一之廣福樓公司帳冊可資佐證。其中公訴人認指被告乙○○、甲○○涉嫌侵占附表四編號⒈⒉所示支票之票款，即為丙○○所繳付附表一編號所示之支票，因此就當天被告乙○○及丙○○繳付之股金流向，有查明之必要，合先敘明。
⒉次查，八十三年七月二十七日，被告乙○○及丙○○所繳付之上述股金總計
為二千四百二十萬元，其中十張支票票款合計三千三百七十萬元支付工程款給丙○○，另餘二張支票面額合計一百二十萬元留在廣福樓公司，丙○○於八十三年七月二十七日在廣福樓公司之支票付款帳冊簽名領取工程款二千三百七十萬元乙節，有該筆股金收入表及支票付款帳冊影本在卷可證（見上訴卷㈡第二四二頁，原審卷㈡第一五一頁編號○八二），且為被告乙○○、甲○○及丙○○所是認（見上訴卷㈢第六三至六六頁）。茲三人有爭執者，在於留存於廣福樓公司之二紙支票為那二張？丙○○指稱留在公司之支票為附表一編號（乙○○股金，面額一百萬元）（丙○○股金，面額二十萬元）二張支票；被告乙○○、甲○○均供稱：係附表一編號（均為丙○○股金，面額合計一百二十萬元）二張支票留存公司等語（見上訴卷㈢第六五、六六頁）。茲先就該三紙支票流向分述如後：
⑴就被告乙○○、甲○○及丙○○三人均表示留在公司之附表一編號（即
附表四編號⒈票號0000000）支票，係由被告乙○○於八十三年十一月七日經由華南商業銀行板橋分行提出交換，存入其000000000000號帳戶，有該行八十五年八月二十六日華板存字第一八四號函在卷可按（見原審卷㈠第一六一頁）。
⑵附表一編號（票號0000000）面額一百萬元支票係由被告乙○○
於八十四年五月二日繳回銀行作廢，有華南商業銀行八十四年七月二十八日華穗存字第六六號函在卷（見八十四年度偵字第九七九九號卷第五二頁）。
⑶附表一編號（票號0000000）面額一百萬元支票，丙○○稱係其
領走並與案外人曹順添交換等語在卷（見原審卷㈠第二一、一六四、二一○頁）。
⒊又上述留在廣福樓公司之面額一百萬元支票，究係附表一編號或之支票？經查：
⑴證人即廣福樓公司會計師 鍾祥明 證稱：伊其於八十四年八月十四日查帳時
，發現丙○○於八十三年七月二十七日只有簽收十張支票計二千三百七十萬元，其中包括票號0000000號（即附表一編號）之支票；票號0000000（即附表一編號）、0000000號（即附表一編號）支票則未簽收，其當時即追問甲○○此兩張支票為何流向不明，惟高全義卻稱八十三年七月二十七日廣福樓公司收入作為支付股金之支票十二張計二千四百九十萬元，當日就將該十二張支票即二千四百九十萬元交付丙○○作為工程款，甲○○並有提出一張明細，其因而乃請甲○○在該張明細上簽名（見原審卷㈡第一一七頁）；鍾祥明又證稱：上開附表一編號支票原本有作轉帳傳票，但後來不知何因又劃掉，綠色轉帳傳票係會計 曾淑芬 所製作，紅線及藍線轉帳傳票係會計戊○○所製作（見原審卷㈡第一六七頁）。鍾祥明會計師並提出查帳之資料加註「：：：支付工程款之支票只有十張客票，總金額二千三百七十萬元，中間共差二張支票，金額一百二十萬元，此二張支票是那二張，流向何去？請自行認定。」暨高全義當時所提出之明細影本附卷（見原審卷㈡第一二二至一二七頁）。⑵觀之會計戊○○所製作八十三年七月二十七日（編號八二）支票支出傳票
上記載工程款（客票十張）、金額二千三百七十萬元，並經甲○○蓋章覆核、被告乙○○核准，惟該傳票後面並未檢附該十張客票之影本。再楊琇年所製作八十三年七月二十七日（編號十）之現金支出傳票上載：工程款─丙○○（票八張）、金額一千九百九十萬元，該傳票後並有附上票號0000000至0000000號（即附表一編號至）八張支票影本合計一千九百九十萬元，惟該張傳票上劃有兩個Ｘ；又戊○○所製作八十三年七月二十七日（編號九）之現金支出傳票上載：⒈工程款─丙○○（票二張）、金額三百八十萬元、⒉存款（票二張）、金額一百二十萬元，合計五百萬元，傳票後並附有上開附表一編號至四張支票。會計曾淑芬任職後補製作八十三年七月二十七日之轉帳傳票（綠色）兩張，其中一張載有預付工程款一千九百九十萬元，並明列係上開附表一編號至八張支票；另一張載有預付工程五百萬元，並明列上開附表一編號至四張支票，惟此張傳票上有用修正液塗改之跡，而依塗改前之支出金額係三百八十萬元，即塗改前應僅係記載附表一編號二紙支票金額，至附表一編號票號0000000（金額一百萬元）及編號0000000號（金額二十萬元），應係後來再補上，因而才在傳票上之借方金額及貸方金額均用修正液塗去三百八十萬元之記載，而改寫為五百萬元，此從該張傳票之背面即可察看塗改前之金額至明（見證物袋內廣福公司八十三年七月份之轉帳傳票）。
⑶再者，證人即原廣福樓公司之會計戊○○到庭證稱：伊任職期間為自八十
三年五月中旬至八十三年八月三十一日，丙○○於八十三年七月二十七日係領取十張支票合計二千三百七十萬元，伊有做一張股金收入明細，伊所作股金收入明細上未註明「7/27」之票號0000000（即附表一編號）、0000000號（即附表一編號）二張支票係指丙○○未領走，0000000號（即附表一編號）支票有被丙○○領走等語（見原審卷㈠第三五、二○九、二一○頁，股金收入明細表見上訴卷㈡第二四二頁）；戊○○又稱：乙○○係交十二張支票給伊過帳，說其中十張要交給丙○○作支出，伊有做一張股金收入明細，伊過完帳後即將支票交還張進松，丙○○並非直接向伊領取十張支票，丙○○係來伊處補簽名，伊亦未將股金收入明細交給丙○○看，伊所作八十三年七月二十七日支票支出轉帳傳票（指號碼八二）上摘要：工程款（客票十張）、金額：二千三百七十萬元，該轉帳傳票後面應有附上該十張支票之影本，董事長才會在轉帳傳票上蓋章，但現該張轉帳傳票上並未附有十張支票影本；而伊未填日期之兩張支票是票期較遠之支票等詞（見原審卷㈡第一八九至第一九二頁）。參之一般商場慣例，較遠期之支票留下，亦無不合，故證人戊○○上開證詞，應堪採信。是被告乙○○、甲○○辯稱：留在廣福樓公司之一百二十萬元支票應係附表一編號二紙支票無訛，而附表一編號之支票，丙○○領工程款時已取走乙節，即可採信。
⒋綜上所述，被告乙○○及丙○○所繳納附表一編號至之股金，由丙○○
領走其中二千三百七十萬元後，附表一編號所示二張支票留在廣福樓公司，至堪認定。附表一編號（即附表四編號⒈票號0000000）支票，由被告乙○○提出交換；附表一編號（即附表四編號⒉票號0000000）支票，由丙○○領走並與案外人曹順添交換，是就附表一編號票款部分既由丙○○所兌領，自難認被告乙○○、甲○○有何侵占之犯行臻明確。
⒌至於附表一編號之支票，被告乙○○辯稱：係丙○○持該支票向伊調現等
語。丙○○雖否認之，並稱：八十三年七月二十七日廣福樓公司支付其工程款二千三百七十萬元中即有乙○○所簽發之支票，其若要調現，用乙○○所簽發之支票即可，何須用該張支票（見原審卷㈠第一三二頁）。惟查：證人即廣福樓公司現任會計曾淑芬係自八十三年九月八日起任職廣福樓公司會計，業據其供明在卷（見原審卷㈡第一一七頁）。而如上所述，證人即原廣福樓公司之會計戊○○任職期間係自八十三年五月中旬至八十三年八月三十一日止（見前述）。且丙○○亦自承在戊○○離職時，係伊接財務長職務（見上訴卷㈡第一三七頁），則會計戊○○離職時，新任會計曾淑芬尚未到任，衡情其當係將職掌之各項憑證交予接任財務長之丙○○，此由留存在廣福樓公司之附表一編號支票亦係由丙○○所取走乙節，亦可佐證，據此，應認留在公司之附表一編號支票亦同時在丙○○保管中，被告乙○○辯稱係丙○○持向其調現亦不無可能，此外，查無其他證據足證被告乙○○有因業務上持有該紙支票而侵占入己之行為。
（三）綜上各節，公訴人所指被告乙○○侵占附表四之二紙支票票款，或係出諸誤會，均無實據足認被告乙○○有何侵占之犯行，被告乙○○上開所辯，應可採信。此外，又查無其他積極證據足資證明被告乙○○有侵占該等票款犯行，自難令其擔負罪責。
二、被訴侵占票號0000000號支票部分：
（一）被告乙○○辯稱廣福樓公司開辦之前，全部裝潢設備皆由丙○○借用宏傑設計工程有限公司名義承包施工，總工程款五千多萬元，丙○○再將其中㕑具設備之工程轉包與國泰㕑具公司安裝施工。國泰㕑具公司於工程施工中，因缺乏現金添購設備，其職員丁○○乃於八十三年七月十二日向伊調借週轉，由伊簽發附表二編號⒈之支票即0000000號支票一紙，交付丁○○。國泰㕑具公司願以該筆借款抵充第二期工程款，則伊支付該紙支票予國泰㕑具公司，隱有由廣福樓公司預付第二期工程款予國泰㕑具公司之意，是該支票提示兌領款項自應由廣福樓公司支付。伊即囑會計簽發以伊為發票人之附表二編號⒉所示支票一紙存入附表二編號⒈支票之甲存帳戶內以供持有該支票者兌現之用，伊並未侵占該票款云云。
（二）附表二編號⒈所示支票即三九九九一九號支票，係由丙○○存入其名義之台灣省合作金庫土城支庫支票存款○○九六七七號帳戶，有該支庫八十五年九月十九日合金土城字第三八二○號函在卷（見原審卷㈠第一七一頁）。被告陳稱此一支票係其簽發交付丁○○。
（三）附表二編號⒉所示支票即0000000號支票係由被告乙○○於八十三年七月二十九日經由其名義之華南銀行積穗分行（存一二一七八─八帳號）提示兌領，則有台灣土地銀行土城分行八十五年八月十七日（八五）城存字第０二七二號函在卷（見原審卷㈠第一五六頁）。被告對其向會計戊○○取得此一支票，並提示兌領，亦供承在卷。
（四）查被告有無侵占或詐欺該0000000號支票，所應審究者為被告是否確曾簽發第0000000號支票交付丁○○。本院依下列事證，認被告已簽發該0000000號支票交付丁○○：
⒈被告乙○○提出上有丁○○簽名於八十三年七月十二日簽立並蓋有國泰廚具
公司章之收據（見偵查卷第三三頁），明確記載：「：：：國泰㕑具因急需用款，特向董事長收取支票，票期八十三年七月三十日，面額新台幣一百萬元，為第二期付款，並此第二期工程款特委任董事長直接向貴公司（即廣福樓公司）會計部門領取」等字樣。證人丁○○到庭，均證稱該收據上簽名及印文為真正。
⒉廣福樓公司之付款簽收簿上，亦有「日期：七月十二日，貴寶號：國泰廚具
，客票：一百萬，票據內容到期日：八十三年七月三十日，金額：一百萬正」之登載，而該欄之收款人欄亦有丁○○之簽名及蓋有國泰廚具公司之印文（見上訴卷㈠第一九七頁），證人丁○○亦證稱上開簽名及印文為真正。
⒊雖丁○○其後以書面出具聲明稱國泰廚具公司並未向廣福樓公司收取000
0000號支票（見偵查卷第十頁）。惟查該0000000號支票係會計戊○○簽發交付被告，並由被告提示兌現，該紙支票並未交付丁○○，本件應審究者為被告有無交付0000000號支票丁○○，已如前述，丁○○此一聲明並不足以為不利被告之認定。
⒋證人丁○○證述前開文件係真正，惟對於其是否向被告收取一百萬元之支票
，則前後所述不一，於偵查中稱：「廣福樓廚具工程是我們做，當時我公司缺錢，因她們尚欠我帳款，在八十三年七月十二日收據寫給乙○○，但印象中沒拿到票。」、「不太有印象拿到該華銀積穗分行0000000號支票。」、「我記得當時他有說要給我，票還沒開，我先寫，當時近三點半，他在忙，我趕著軋票，所以在同一天找丙○○幫忙。」（見偵查卷第五七頁），於本院上訴審則稱：「．．．我收帳當天都會繳回公司，這張票，我拿回公司是親自交給 楊火 等，這張票雖是寫向董事長收取，但當時因國泰公司急需用錢，向廣福樓丙○○催第二期工程款，丙○○說他已自己賠很多錢，叫我本人去找乙○○商量該筆錢是否開給我，我就去找乙○○商量，乙○○又說他要找高先生商量，他們二人在房內商量，我在外等候，乙○○出來後，叫我先寫剛才那張單據，我就當場寫了，交給乙○○，乙○○叫我去會計部門找會計小姐領一百萬元的支票，我是拿公司章去領出支票，我寫收據時，其內容是乙○○口頭告訴我票期與金額，我去領支票時，進門會計小姐就叫我拿印章出來蓋，我想他們上級應有交代，否則怎會同意讓我領支票。」（見上訴卷㈠第一七六頁反面）、「付款簽收簿上國泰廚具名章是我蓋的，簽名是我簽的，簽名及蓋章時已有領到八十三年七月三十日一百萬元支票了。」（見上訴卷㈡第六五頁）、「我是以國泰公司外務員身分向廣福樓領取第二期的工程款項，我寫收據時支票尚未拿到，收據內容是董事長口頭指示我這樣寫的，我已跟乙○○講是要領工程款，我們公司是與丙○○簽約，按理說應向丙○○收款，丙○○說他已經賠了很多錢，這一筆款項他沒辦法給，要我找董事長，丙○○是代表廣福樓簽約，我們承接之廚具是與廣福樓簽約，丙○○是代表人，我聽丙○○的指示去找董事長乙○○，有明白講是要來收廚具的第二期工程款。」（見上訴卷㈡第六五頁反面）、「（這張票實際向何人領取？）不記得，外務員收的帳務多，且事隔已久。‧‧‧我拿到支票後，有拿回去給楊火等。」（見上訴卷㈡第六六頁）、「（你開的收據載明拿到一百萬，究為一張抑或二張支票合計一百萬？）我拿回去入帳的票是七十萬和三十萬，八十三年七月十三日入帳，我入帳的二張支票是丙○○開給我的，收據原件是乙○○收去，我拿收據影本給丙○○看，丙○○才開上開二張支票給我。‧‧‧忘了是誰拿付款簽收簿給我簽收的。」（見上訴卷㈡第六六頁反面）、「我收到工程款之支票，不管是一個月、兩個月票期，都會直接拿回公司入帳，至於票要如何處理，或另外向人調現，都是由老闆自行處理，依老闆所提之明細表，入帳為三十萬及七十萬元記載，我可以確定上開兩張票即為我收回公司的票。‧‧‧（究竟有無向乙○○收取一百萬元之支票一張，再拿去向丙○○換前述三十萬及七十萬元的票？）依我習慣，不可能幫老闆去換票，本件老闆沒有叫我換票之可能，本件具體事實如何，太久忘了。」（見上訴卷㈡第六七頁）、「（對於八十七年四月二十七日所作證之內容有何意見？）究竟向會計小姐或丙○○拿票，時間太久，我忘了，收回去我公司的票確實是二張票沒錯。」（見上訴卷㈡第六七頁反面），丁○○另於被告向其提出偽證罪之告發後，於八十八年十二月一日檢察官訊問時供稱：「我記得有向告訴人申請一百萬元支票去向丙○○換七十萬及三十萬支票。」「（何以在八十四年八月十四日本署偵查時說對支票沒印象，也沒拿到錢？）支票在我手上不到三分鐘，就給了丙○○，時間太短，忘了。」「（既然公司調頭寸，已調到，何以又與丙○○換票？）因丙○○與我們有合約關係，他是老闆，我們是廠商，丙○○說他已沒錢付，要我們向董事長請一百萬。」「（提示本署八十四年八月十四日筆錄，是否你講的？）我當時印象不清楚。因公司要用款，很急，我拿了一百萬票，馬上去跟丙○○換近一點的支票，好讓公司渡過。」（見八十八年偵字第二三八五三號卷第八一頁反面、八二頁），嗣於八十九年一月十七日檢察官訊問時又稱：「（我們業務員都是拿到票就走了，沒有換票的習慣。」「向丙○○拿了一百萬就走了，這是七十萬及三十萬那二筆。」「（十二月、一月偵查時說拿一百萬是丙○○換七十萬及三十萬元？）可能忘了，我們習慣是拿了就走。」「當初我每天為老闆跑帳，都很忙，實在無法清楚細節。」（見同上卷第一○一頁反面、一○二頁）證人丁○○於本院更審調查中到庭證稱近因車禍頭部受傷且時間久遠，對於上開支票收受細節已不清楚，惟仍確認前開文件係其所簽收（見本院九十一年十二月十七日訊問筆錄）綜合證人丁○○以上所陳，雖先後不一，時而稱有向被告收受一百萬元之支票，時而稱沒印象或沒有向被告收取支票。惟參之其於八十三年七月十二日書立之收據，及於同日在廣福樓公司付款簽收簿上簽名蓋用公司印章以示收取一百萬元之支票等情，應堪認其所陳有向被告收取該一百萬元之支票之事實，及後述甲○○、戊○○之證言等情，為可採信。
⒌丙○○於告發時提出之廣褔樓帳冊明細表，亦載有支付國泰廚具工程款一百
萬元，並登載票期為七月二十九日，支票號碼為「七二六○」（見偵查卷第四頁）。對此，證人甲○○於原審證稱：「我知道乙○○有簽發一張票給丁○○，且丁○○有寫一張收據（八十三年七月十二日收據）說要張付工程款，所以我才請會計簽發。且請會計在帳冊內註明是預付工程款項的。」（見原審卷㈠第三四頁），證人即會計戊○○證稱：「帳冊是我做的，當時寫預付工程款項是我自己意思而註明，這樣寫才有簽發支票之明目。我有看到乙○○簽發金德機行這張支票，但有無交付丁○○，我不知道。」（見原審卷㈠第三五頁）。又甲○○於原審證稱：「丁○○寫借據時，當天我沒看到，隔天早上乙○○才拿給我看，他說他有簽一張票給黃，公司應再簽一張票還他，我特別交代會計要從工程款中扣除，後來會計有在帳冊註明是工程溢付款。」（見原審卷㈡第七頁反面）、「我叫戊○○開0000000的票是因我看到丁○○有出據他向乙○○借票的單據，且又在帳上要求戊○○記溢付工程款，實際上丁○○有無拿到那張票不是我能控制的。」（見原審卷㈡第一九七頁）。綜上足認證人即會計戊○○已將該一百萬元，列為工程款支出，既然已於公司帳冊明細表上列工程款支出，則該公司與丙○○會算時，依常情，應予扣除，否則公司即屬重複支出一百萬元，因此，甲○○於原審陳稱「我與丙○○會帳時，有登記預付工程款一百萬元（指該0000000號票），應有扣掉。」（見原審卷㈠第一三二頁）應屬真實，而告訴人丙○○於會算時，對此一百萬元並未有異議，此亦據甲○○於本院上訴審稱「應付國泰公司之工程款已由乙○○先付了，故會計部門再將一百萬元付給乙○○，並在支票背面加註是國泰工程款，如果嚴格講，該一百萬應付給丙○○，再由他付給國泰，因廣福樓廚具工程是丙○○承攬，他再轉包給國泰做，他向廣福樓請領工程款就這筆一百萬元，廣福樓以上開方式處理，他也默許。」（見上訴卷㈡第七五頁反面）至丙○○嗣提出告發認被告侵占該0000000號支票，應係因發現該支票竟由被告提示兌現，未查核前開被告已先簽發支票予丁○○之事實，故而誤認係被告侵占該一百萬元。此由其事後要求丁○○出具未收取0000000號支票之書面聲明可知一斑。
⒍證人戊○○於本院更審調查中證稱：「有天乙○○找我進入他辦公室，說丁
○○要找丙○○，陳不在，乙○○跟我說他們急著請款，他要開票給廠商。我有看到他開票，並請廠商寫了收據，但我沒有看到乙○○是否有把票交給丁○○，丁○○是否把收據交給乙○○，我就出去了。當天乙○○就叫我要開壹佰萬支票給他，我原先不同意，但他叫甲○○叫我開，我就當天開了壹佰萬給乙○○。」「（付款簽收簿，是否你保管？）這是每月廠商送帳單請款，須由最高主管批示後，送給我。」「（上面七月十二日壹佰萬，丁○○簽名是何意義？提示付款簽收簿）此帳單是廠商六月底送進來的請款單，表示我開給乙○○的票是列入我們支付給國泰廚具的工程款，上面七月十二日的日期是事後由丁○○來簽名蓋章。」「（當時丁○○有無跟你說他沒有拿到錢？）廠商簽收是向另一小姐辦理，不過我在同一辦公室並沒有聽到丁○○有表示什麼異議。」「（付款簽收簿左列日期在代表什麼？）一般正常情形付款簽收簿左列日期是記載廠商領票的日期。但公司開給乙○○的票，上面七月十二日是我交付票的日期，但應董事長要求應由丁○○來簽收，所以事後才由丁○○簽名蓋章。我應該有記載帳號、票號。」（見本院九十一年十二月三日訊問筆錄）查廣福樓公司之廚具工程係由丙○○承包後，再轉包予國泰廚具公司，因此應由國泰廚具公司向丙○○領款，丙○○再向廣福樓公司領款，戊○○雖證稱不確定被告有無交付支票予丁○○，然依其所證述之情節，參之丁○○既願在其保管之付款簽收簿上簽名蓋章以示收取該一百萬元之支票，則應足認丁○○有收取該紙支票。
（五）證人即國泰㕑具公司負責人楊火等雖證稱：國泰㕑具公司向廣福樓公司請領工程款所領取之全部支票四紙詳如附表三所示，伊公司未曾收到附表二編號⒈之支票，丁○○也未曾向伊提及向乙○○借調該支票的事等語，並提出明細一紙在卷（見原審卷㈡第一六九、一七四頁；上訴卷㈠第一七六、一八二、一八四、一八五頁）。而丙○○則稱：八十三年七月十二日係由伊簽發附表三編號⒉⒊面額合計一百萬元之支票二紙予國泰公司丁○○（見原審卷㈠第二○七頁）；嗣附表三編號⒉支票係由國泰公司經由台灣土地銀行新莊分行提示兌領；附表三編號⒊支票係由國泰公司負責人楊火等背書轉讓後由案外人 陳淑真 經由玉山商業銀行新莊分行提示，有台灣省合作金庫土城支庫八十五年十一月五日合金土城字第四四四一號函暨支票影本二紙、台灣土地銀行新莊分行八十五年十一月二十三日莊字第三三三號函、及玉山商業銀行新莊分行八十五年十一月十九日玉新莊（存）字第八五○○九一五號函在卷足稽（見原審卷㈡第十、
十一、十二、十四、十六頁）。惟依上開證據，應認丁○○已收取該紙支票，至何以未轉交楊火等，及楊火等有收取丙○○之上開二紙支票，此或係如丁○○前開證述所稱，係其向被告取得一百萬元之支票後向丙○○換取二紙支票，或係另有隱情，然此均屬存在於丁○○、楊火等與丙○○三人間之關係，無論實情如何，不能以楊火等上開證言及丙○○之指述，即推翻前開證據，而為不利於被告之推定。
（六）據丙○○指述：被告乙○○之弟張 進鋒 原簽發附表二編號⒊之支票交付伊，嗣被告乙○○以七張支票及現款四十七萬元合計五百萬元換回上開附表二編號⒊ 張進鋒 簽發之支票，而上開附表二編號⒈支票即係該七張支票中之一張（見原審卷㈠第八四頁）。被告乙○○則以：伊與丙○○共同出資合買廣福樓公司營業處所之六間建物及坐落之土地，丙○○應出資一百五十萬元，扣除其原欠丙○○之二十五萬元，丙○○尚應支付伊一百二十五萬元，伊即以此一百二十五萬元再加上附表二編號⒋之三百七十五萬元支票向丙○○換回上開附表二編號⒊張進鋒簽發之支票，伊並非以附表二編號⒈支票及其他六張支票暨現金四十七萬元來向丙○○換回附表二編號⒊張進鋒簽發之支票等語置辯（見原審卷㈠第一八○頁）。丙○○又稱：伊於八十三年五月十六日向廣福樓公司請領工程款時，廣福樓公司即以被告乙○○原所簽發票號0000000號票面額五百二十五萬元之支票一紙交伊，嗣乙○○另以上開附表二編號⒋面額三百七十五萬元之支票及其他之一百五十萬元合計五百二十五萬元向其換回上開0000000號支票，後伊於八十三年六月二日將附表二編號⒈支票存入其在台灣省合作金庫土城辦事處九六七─七帳號；而張進鋒所簽發上開附表二編號⒊五百萬元支票係於八十三年六月十一日始由廣福樓公司交付伊作為支付工程款用，被告乙○○焉能以附表二編號⒋支票來換回該附表二編號⒊張進鋒簽發之支票？至伊與被告乙○○間合資購買房屋之事，雙方已於八十三年五月前結算完畢等語，並提出帳冊影本及存摺影本各一紙在卷（見原審卷㈠第一九八至二○二頁）。雙方各有說詞，惟查丙○○所指稱被告係以含該0000000號之七張支票及現款四十七萬元換回五百萬元之支票，固據其提出共餘六紙支票，然該四十七萬元之現金，則無任何證據足以證明，因此，本院無法認定其所指述為真實，從而即無從為不利於被告之認定，亦即無從推翻前開有利於被告之事證。
（七）另查被告於原審雖曾具狀或當庭分別陳稱簽發該0000000號支票時，有 李國基 、 林明同 在場，或稱甲○○在場云云，前後不一，且甲○○則稱未在場，林明同則稱不知詳情等情，是被告此部分之辯解是否真實，不無疑義，惟按被告之辯解，縱然不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，因此本件仍不足以為被告不利之認定。
（八）綜上所述，本件應認被告已簽發該0000000號支票予丁○○，此外並無積極證據足以認定被告有侵占或詐欺該0000000號支票之犯罪行為。
肆、本件起訴書所指被告之犯罪，均屬不能證明，原審疏未詳查，而對被告論罪科刑，自有未合，被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，對被告為無罪之諭知。
伍、臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第九五三八號移送原審及同署八十六年度偵字第九七四三號移送本院上訴審併辦被告乙○○偽造單據，侵占附表五所示廣福樓公司所有之款項部分；暨原審判決認定被告乙○○、甲○○侵占附表六、
七所示廣福樓公司所有之款項，並偽造文書罪（未經起訴，亦非檢察官移送併辦）部分及本院上訴審判決認定被告侵占一百二十萬元部分，因均非檢察官起訴之事實，而檢察官起訴部分，既經諭知無罪，則對未起訴之上開部分，本院即無從審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十二日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官耿鳳君中華民國九十二年一月二十三日