裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1270號民事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1270號上訴人 許景龍 訴訟代理人 許朝財 律師
王琛博 律師被上訴人 邱英豪 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月1日臺灣桃園地方法院105年度訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國101年7月23日委任被上訴人擔任臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）101年度訴字第400號訴外人 吳聲廷 、 林瑋峻 （下稱吳聲廷等2人）被訴傷害等刑事案件（下稱400號刑案）之告訴代理人及處理刑事附帶民事起訴之事務（下稱附民事務），然被上訴人 遲至伊 對吳聲廷等2人損害賠償請求權已罹於時效而消滅後之102年4月25日始提出刑事附帶民事起訴狀（下稱附民起訴狀）向吳聲廷等
2人請求損害賠償（下稱系爭民事請求），致該民事請求因吳聲廷等2人提出時效抗辯，而經桃園地院102年度重訴字第359號民事判決、本院103年度重上字第950號民事判決、最高法院104年度台上字第1810號民事裁定以請求權罹於時效而消滅為由駁回確定。被上訴人處理委任事務，未告知伊前述時效問題，復無故延宕提出附民起訴狀而有過失，伊因系爭民事請求遭駁回確定，而受有未能向吳聲廷等2人求償醫療費用新臺幣（下同）39,593元、勞動能力減損1,827,119元、精神慰撫金100萬元，合計2,866,712元之損害等情。爰依民法第544條、第227條規定，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,866,712元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於101年7月23日委任訴外人 賴彌鼎 律師擔任400號刑案之第一審告訴代理人， 伊斯 時為賴彌鼎律師事務所之受雇律師，遂依賴彌鼎律師之指示而受任擔任該刑案之第一審告訴代理人，上訴人並未委以附民事務。伊因上訴人之請託而好意代撰附民起訴狀，兩造就該項事務並無委任關係。伊基於訴訟上之確信，認為系爭民事請求之消滅時效應以醫院確診之日即101年9月4日起算，而在上訴人補齊所有資料後於102年4月25日提出附民起訴狀，並無過失。
再者，上訴人遲延交付相關證據，且拒絕以120萬元與吳聲廷等2人和解，對於損害之發生與有過失等語，資為抗辯。
並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人於101年7月23日委任賴彌鼎律師擔任400號刑案之第一審告訴代理人，被上訴人斯時為賴彌鼎律師事務所之受雇律師，賴彌鼎律師將該項事務委由被上訴人辦理，上訴人遂另簽立刑事委任書委任被上訴人、賴彌鼎律師及訴外人 陳鵬 律師為告訴代理人。被上訴人於102年4月25日向桃園地院提出附民起訴狀，該民事請求因吳聲廷等2人提出時效抗辯，而經桃園地院102年度重訴字第359號民事判決、本院103年度重上字第950號民事判決、最高法院104年度台上字第1810號民事裁定以上訴人之損害賠償請求權罹於時效而消滅為由駁回確定。上情為兩造所不爭執，並有刑事委任書、附民起訴狀、前揭各審法院民事判決、裁定附卷可憑（見原審卷第6-65頁），堪信為真實。
四、上訴人主張伊委任被上訴人處理附民事務，然被上訴人未告知伊時效問題，復無故延宕而遲至伊對吳聲廷等2人損害賠償請求權已罹於時效而消滅後之102年4月25日始提出附民起訴狀，對於委任事務之處理有過失等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件應審究者為：㈠上訴人是否委任被上訴人處理附民事務。㈡被上訴人是否因處理委任事務有過失而致上訴人受損害。
五、上訴人是否委任被上訴人處理附民事務：
㈠、上訴人主張伊委任被上訴人處理附民事務，無非以證人即上訴人之弟 許景峰 之證詞為其論據，業據被上訴人執詞否認。查證人許景峰雖證稱：伊有告訴被上訴人附民要趕快送，伊認為委任被上訴人擔任400號刑案之告訴代理人時，亦一併委任被上訴人處理附民事務，委任期間，伊每次與被上訴人見面都有催促其提出附民起訴狀云云（見原審卷第108-109頁）。然觀諸卷附被上訴人提出而上訴人不爭執為真正之委任契約（見原審卷第96頁），其上記載：「委任權限：告訴代理人、辦理程度：第一審程序終結、酬金：6萬元（支票乙紙收訖、101年7月23日）」，核與上訴人自承委任告訴代理之費用為6萬元，當時並未支付委任處理附民事務之費用等語相符（見原審卷第110頁反面-第111頁）。而賴彌鼎律師事務所受當事人委任擔任刑事案件之告訴代理人時，若有一併委任處理附民事務或附民起訴狀之撰寫，委任契約均會特別載明，亦據被上訴人提出格式相同而內容互異之委任契約可供對照（見原審卷第113、115頁）。苟上訴人一併委任賴彌鼎律師事務所之律師處理附民事務，自會載明於委任契約，而無僅記載「委任權限：告訴代理人、辦理程度：第一審程序終結」之可能。再查，被上訴人斯時為賴彌鼎律師事務所之受雇律師，賴彌鼎律師將擔任刑事一審告訴代理人之事務委由被上訴人辦理，上訴人遂另簽立刑事委任書委任被上訴人、賴彌鼎律師及訴外人陳鵬律師為告訴代理人，亦為兩造所不爭執，若上訴人另行委任被上訴人處理附民事務，被上訴人豈會未要求上訴人於簽立刑事委任書時一併簽立民事委任狀，俾利其處理附民事務之理？益證上訴人僅委任被上訴人擔任刑事一審告訴代理人。而證人許景峰為上訴人之弟，難期其能客觀公正之證述，被上訴人並未受委任處理附民事務，無處理之權限，上訴人亦未支付委任報酬，已如前述，證人許景峰上開證述內容，與前開委任契約及刑事委任書客觀上記載之內容均有齟齬，有臨訟迴護之嫌，要無足採。
㈡、上訴人另主張：被上訴人確有代伊撰寫附民起訴狀，且被上訴人於原審自承告知伊附民起訴狀最後提出之日期，且會保守提前要求伊提出資料，可證兩造就附民事務之處理已成立委任契約，縱或不然，該附民事務之處理，亦為被上訴人擔任告訴代理人之附隨義務等情，均為被上訴人所否認，辯稱因上訴人之請託而好意代撰附民起訴狀，兩造就該項事務並無委任關係等語。查：
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約。民法第528條定有明文。另按「好意施惠行為」與契約行為之區別在於當事人間就其約定，欠缺法律上行為之法律效果意思，無受其拘束之意，好意施惠行為之認定，應斟酌交易慣例、誠實信用原則及當事人利益予以判斷。是兩者之區別在於法效意思之有無，即當事人有無受其意思表示拘束之意。查兩造間未就附民起訴狀之撰狀及遞狀簽署書面委任契約，惟委任契約之成立不以書面為必要，倘委任人就特定事務之處理已有委託受任人之要約，受任人亦予承諾，且就委任契約之成立均有法效意思，即應認委任契約經雙方當事人意思表示合致而成立。至是否有對價關係，僅涉及受任人之注意義務程度，並非作為區別好意施惠或委任契約關係之要素。本件被上訴人已為代上訴人撰寫附民起訴狀並遞狀之行為，為兩造不爭執之事實，參以被上訴人為律師，其既已承諾代上訴人撰寫附民起訴狀並遞狀，應認委任契約已經兩造達成合意而成立，雙方並無任何報酬之議定，因認兩造就該附民起訴狀之撰寫及遞狀成立無償之委任契約。
⒉又兩造就附民起訴狀之撰寫及遞狀成立無償之委任契約乙節
，與上訴人是否委任被上訴人處理附民事務，要屬二事。參以上訴人簽立刑事委任書委任被上訴人擔任刑事一審告訴代理人時，並未一併簽立民事委任狀，委任被上訴人處理附民事務，已如前㈠所述，佐以被上訴人事後受託撰寫附民起訴狀，係以上訴人本人為具狀人，且未於狀上表明民事訴訟代理人身分（見原審卷第7-11頁），可見被上訴人僅受託撰狀及遞狀而未受託處理附民事務乙節，灼然明甚。另按提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。刑事訴訟法第488條定有明文。被上訴人既受託處理撰寫附民起訴狀及遞狀之事務，遂告知上訴人有關附民起訴狀提出之時間限制，與常理無違，無從執此遽認上訴人委任被上訴人處理附民事務。
⒊再按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付
義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。上訴人雖主張附民事務之處理，乃被上訴人擔任告訴代理人之附隨義務云云。惟犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文，足見告訴乃犯罪被害人對於刑事犯罪之被告進行刑事訴追之行為，與刑事附帶民事訴訟乃因犯罪而受損害之人，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害（同法第487條參照），並無必然關聯，難認被上訴人擔任告訴代理人，即負有一併處理附民事務之附隨義務。佐以賴彌鼎律師事務所受當事人委任擔任刑事案件之告訴代理人時，若一併受任處理附民事務或附民起訴狀之撰寫，均會於委任契約上載明，業經本院論述如前㈠所述，益見附民事務之處理並非告訴代理人之附隨義務。上訴人此節主張，洵屬無據。
㈢、綜上，上訴人主張委任被上訴人處理附民事務，然未能舉證以明，即無足採。其另主張附民事務之處理，乃被上訴人擔任告訴代理人之附隨義務，亦於法無據。
六、被上訴人是否因處理委任事務有過失而致上訴人受損害：
㈠、查被上訴人僅受託撰寫附民起訴狀及遞狀，並未受託處理附民事務，已如前述。而被上訴人已於刑事訴訟第一審辯論終結前之102年4月25日提出該附民起訴狀，亦有該書狀附卷可稽（見原審卷第7-55頁），則被上訴人就委任事務之處理即附民起訴狀之撰寫及遞送，業已完成。
㈡、上訴人雖以被上訴人遲至伊對吳聲廷等2人損害賠償請求權已罹於時效而消滅後之102年4月25日始提出附民起訴狀為系爭民事請求，致該請求罹於時效而遭法院駁回確定等情，據以主張被上訴人處理委任事務有過失。但被上訴人僅受任處理撰寫附民起訴狀及遞狀之事務，而非附民事務之處理，自不負告知有關損害賠償請求權實體上之法律重點如請求權何時罹於時效，並於消滅時效完成前行使請求權等事項之義務。上訴人進而主張被上訴人有過失，自非正當。
七、綜上所述，上訴人依民法第544條、第227條規定，請求被上訴人應給付2,866,712元本息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，上訴人雖另請求本院傳訊證人許景峰，然本件事證已明，本院認無再行傳訊該證人之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月21日
民事第九庭
審判長法官林金吾
法官劉坤典法官黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月22日
書記官高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。